De NS misbruikte machtspositie bij aanbesteding van Limburgs openbaar vervoer

De NS heeft tijdens de aanbesteding van het openbaar vervoer in Limburg voor de periode 2016–2031 op twee manieren de mededingingsregels overtreden. Ten eerste heeft de NS via haar dochter Abellio een bod ingediend waarop zij waarschijnlijk verlies zou lijden. De ACM oordeelde dat de NS bij het bepalen van haar bod uitging van enkele onrealistische veronderstellingen en bepaalde risico’s veronachtzaamde. Daardoor kregen de andere inschrijvers op de aanbesteding geen eerlijke kans: zij konden het bod van de NS niet evenaren of overtreffen, ook al waren zij even efficiënt. Het bod van de NS komt daarom neer op een roofprijs. Ten tweede probeerde de NS ook op andere manieren de kansen van concurrenten om de Limburgse aanbesteding te winnen, te beperken. De NS heeft bijvoorbeeld traag en onvolledig gereageerd op verzoeken van concurrenten om toegang tot bepaalde voorzieningen op stations. Daardoor verhoogde zij de onzekerheid en de kosten van haar rivalen. Ook heeft de NS haar dochter Abellio bevoordeeld door vertrouwelijke informatie die van de concurrenten afkomstig was door te spelen. Daar kon Abellio dan weer haar voordeel mee doen bij het indienen van haar eigen bod. De combinatie van deze en nog andere gedragingen vormt volgens de ACM eveneens een overtreding.

De NS vreesde dat, als een concurrent de Limburgse openbaarvervoerconcessie zou uitvoeren, die concurrent zou kunnen laten zien dat intercity’s van de NS en regionale stoptreinen van andere vervoerders zonder problemen op hetzelfde spoor kunnen rijden. Het ministerie van Infrastructuur en Milieu beschouwde ‘Limburg’ in dat opzicht als een testcase. De NS wilde voorkomen dat op deze manier het pad zou worden geëffend voor een verdere decentralisatie van het hoofdrailnet. Op dit moment maakt het overgrote deel van het Nederlandse spoornetwerk deel uit van het hoofdrailnet. Alleen de NS mag op het hoofdrailnet rijden. Decentralisatie van het hoofdrailnet betekent dat delen daarvan openbaar worden aanbesteed. De NS moet dan concurreren met andere vervoerders om op de afgesplitste regionale trajecten te mogen rijden. Daarmee kan de huidige beschermde positie van de NS afkalven.

Daar waar mededinging in de spoorsector is toegelaten door de overheid, moet deze ook eerlijk en ongehinderd verlopen. Het gedrag van de NS kan ertoe leiden dat zij in de toekomst niet hoeft te concurreren met andere vervoerders om bepaalde treindiensten te mogen uitvoeren. Daardoor wordt de NS minder aangespoord om een zo goed mogelijke dienst te leveren.

Zowel de Nederlandse als de Europese mededingingsregels verbieden ondernemingen om misbruik te maken van een economische machtspositie. Dat geldt ook in gereguleerde sectoren, en het geldt ook voor ondernemingen in eigendom van de Staat, zoals het geval is in deze zaak. De ACM heeft vastgesteld dat de NS deze regels op twee manieren heeft overtreden (dat staat uitgelegd als antwoord op vraag 1).

Ja, het besluit van 22 mei 2017 heeft geen betrekking op de overtreding van de Spoorwegwet. Dit was wel aan de orde in het besluit van 6 maart 2015. Zie hiervoor: https://www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/14323/Besluit-klacht-Veolia-over-aanbesteding-openbaar-vervoer-Limburg/. Er is ook een verschil in het soort procedure. In 2015 gaf de ACM in een procedure van ‘geschilbeslechting’ (aangespannen door de concurrerende vervoerder Veolia) alleen een oordeel over inbreuken op de Spoorwegwet. Dit had betrekking op de relatie tussen Veolia en de NS, namelijk de reactie van de NS op het verzoek van Veolia om toegang tot bepaalde voorzieningen op stations. Ditmaal legt de ACM een boete op voor overtreding van het nationale en Europese verbod om misbruik te maken van een machtspositie. Dit heeft betrekking op de bescherming van de concurrentie in het algemeen. Hierbij zijn ook andere gedragingen van de NS bij de Limburgse aanbesteding betrokken dan in het besluit van 2015.

Ja. Het hebben van een machtspositie is een voorwaarde voor misbruik daarvan. De machtspositie van de NS ligt voor de hand, omdat de NS het monopolie op het HRN heeft gekregen via onderhandse gunning. De NS heeft dus nooit hoeven te concurreren om op het HRN te mogen rijden. Tot het einde van de huidige concessie voor het HRN in 2025 is de positie van de NS vrijwel onaantastbaar. De ACM is nagaan of de NS concurrentie ondervindt van andere vervoersmogelijkheden voor de reizigers, zoals bus en auto. Dat blijkt slechts heel beperkt het geval. Ook ondervindt de NS onvoldoende tegendruk van de kant van de Staat als concessieverlener om te kunnen concluderen dat dit de machtspositie van de NS teniet doet. De ACM kon voortbouwen op extern onderzoek dat zij eerder door Europe Economics had laten doen. Zie hiervoor: https://www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/15195/Extern-onderzoek-naar-dominante-posities-op-de-spoormarkt/

De wetgever heeft hoge maximale boetes gesteld op overtredingen van de mededingingsregels (kartelverbod en misbruikverbod). De wetgever geeft daarmee aan dat zij schending van deze normen hoog opneemt en dat zij wil dat ondernemingen met boetes van (nieuwe) overtredingen in de toekomst worden weerhouden. Dit laatste wordt de afschrikwekkende werking ofwel speciale en generale preventie genoemd. De ACM zorgt er wel voor dat de boetes proportioneel zijn, dat wil zeggen dat de ACM de boete afstemt op de ernst van de overtreding en rekening houdt met de omstandigheden waaronder de overtreding wordt gepleegd. De boete moet dus een passende straf vormen voor de NS én ertoe aanzetten dat de NS en andere ondernemingen in het vervolg de wet naleven.

Een boete werkt als gezegd afschrikwekkend voor de NS en voor andere bedrijven in een soortgelijke positie. Een boete draagt er zo toe bij dat zij in de toekomst op een eerlijke manier concurreren. Dat komt ten goede aan de consument. De consument is immers op de langere termijn gediend bij een vervoerder die in concurrentie met anderen het beste aanbod doet (prijs/kwaliteit). Als de NS de beste is, dan wint zij ook de concessie. Maar dat kun je alleen weten als de NS op basis van een eerlijk bod de concessie wint. De NS hoeft de tarieven niet te verhogen om de opgelegde boete te kunnen betalen, dit kan in mindering worden gebracht op de winstuitkering aan de Staat.

De boete bedraagt voor de twee overtredingen samen 40.950.000 euro. Als basis heeft de ACM de gemiddelde opbrengst van de Limburgse concessie gedurende één jaar genomen. De waarde van de concessie gedurende de hele looptijd van vijftien jaar zou tot een onevenredig hoge boete leiden, onder meer omdat de NS de concessie weer is ontnomen. Met het oog op de ernst van de overtredingen bedraagt de boete 25 procent van het basisbedrag. Daarbij heeft de ACM rekening gehouden met het feit dat dit de eerste keer is dat zij in de situatie van een aanbesteding een roofprijs heeft vastgesteld. De aldus bepaalde boete is nog eens met 5 procent verhoogd vanwege een verzwarende omstandigheid. De NS heeft namelijk niet prompt de vereiste medewerking verleend aan het onderzoek van de ACM.

Nee, de NS kan nog bezwaar aantekenen (dan moet de ACM zelf nog eens kijken of de boete wel terecht is) en daarna kan de NS nog in beroep gaan bij de bestuursrechter. In het geval de NS geen bezwaar aantekent, kan de ACM na afloop van de bezwaartermijn (zes weken na bekendmaking van het besluit aan de NS op 22 mei 2017) de boete invorderen. In het geval de NS wel bezwaar aantekent, kan de ACM invorderen na 24 weken, of, als dat eerder is, na bekendmaking van de beslissing op bezwaar (artikel 12p Instellingswet ACM).

De wet maakt geen onderscheid tussen publieke en private ondernemingen, de mededingingsregels gelden voor allebei. Als de ACM constateert dat een staatsbedrijf een overtreding heeft begaan, zal zij ook op gelijke voet een boete opleggen. De ACM vindt het van belang dat een bedrijf waarvan de aandelen in eigendom zijn van de Staat, zoals de NS, geen voorkeurspositie krijgt ten opzichte van andere bedrijven. Ten slotte wordt ook een staatsbedrijf wel door een boete geraakt: het is namelijk niet vanzelfsprekend dat een boete in dat geval zomaar door de Staat gecompenseerd wordt aan dat bedrijf, zonder dat het ter verantwoording wordt geroepen.

De ACM juicht toe dat de NS maatregelen heeft genomen. Maar een bedrijf kan niet aan een boete ontkomen door achteraf maatregelen te nemen. Het kwaad is dan al geschied. Daarbij sluiten de maatregelen niet voor honderd procent uit dat de NS in de toekomst nog eens "in de fout gaat".

De ACM wil de markt laten werken ten bate van de consument. De ACM waakt over de naleving van de mededingingsregels, waaronder het misbruikverbod voor ondernemingen met een machtspositie, en een aantal specifieke wettelijke verplichtingen voor spoorwegondernemingen. Die regels zijn er niet voor niets: dominante ondernemingen hebben soms de neiging hun positie te behouden en te versterken door met oneigenlijke middelen (potentiële) concurrenten uit te sluiten. Als ondernemingen hun machtspositie danken aan het leveren van goede prestaties, is er niets aan de hand en hebben ze van de ACM niets te vrezen.

De ACM moet grondig onderzoek verrichten en kan pas een boete opleggen als er voldoende bewijs is verkregen. Eind mei 2015 heeft de ACM bedrijfsbezoeken afgelegd bij de NS en Qbuzz. Daarbij heeft de ACM een grote hoeveelheid documenten meegenomen die zien op de Limburgse zaak. Die documenten moesten bestudeerd worden, waarna vervolgens (ex-)medewerkers van de NS verhoord zijn. Ook heeft de NS de kans gekregen en genomen om haar zienswijze te geven op de voorlopige bevindingen van de ACM. Pas na afweging van die zienswijze kon de ACM een besluit nemen.