Kruimelpad

Visie & opinie

Speech C. Fonteijn op jaarcongres ‘Ontwikkelingen Mededingingsrecht 2017’

05-10-2017

Op 5 oktober 2017 verzorgde ACM-voorzitter Chris Fonteijn de openingsspeech op het jaarcongres Ontwikkelingen Mededingingsrecht 2017.

Fonteijn ging in op hoe een toezichthouder kan inspelen op veranderende omstandigheden. Hij sprak hierbij over ‘fit for purpose': je moet als toezichthouder toegerust zijn op je taak. De ACM is dat maar moet dat vooral blijven.

I. Opening

Dames en heren,

Niets is zeker in het leven van een voorzitter van de ACM, behalve dat het oktober wordt en dit congres plaatsvindt. De dagvoorzitter heeft toegelicht dat deze bijeenkomst zich heeft aangepast aan de omstandigheden en weer jaren mee kan. Een thema waar ik op terug zal komen.

Wij werken als ACM graag mee aan deze dag. We vinden het van belang niet alleen dat er inhoudelijke ontmoetingen, maar ook persoonlijke ontmoetingen zijn.

Ik zal deze gelegenheid gebruiken om enkele gebeurtenissen in perspectief te plaatsen en daarbij vooral naar de toekomst te kijken. Op zoek naar de uitdagingen waar wij als toezichthouder voorstaan en naar wat er nodig is om ook in de toekomst relevant te zijn.

Dat begint allemaal met een compleet - en divers - bestuur. Met de komst van Cateautje Hijmans van den Bergh begin dit jaar. Haar jarenlange ervaring in de financiële sector en strategische advisering is al van grote toegevoegde waarde. Ten bewijze van mijn enorme vertrouwen in haar heb ik eerder dit jaar de gebruikelijke ACM-uitdagingen enige tijd verruild voor de uitdagingen van een fietstocht van 6.500 kilometer door Afrika met mijn 3 zoons. Ik zie overigens wel een zekere parallel tussen deze onvergelijkbare grootheden.

Er is een plan, een voorbereiding, een doel en vastberadenheid nodig om dat doel te bereiken. En tegelijk gebeuren er voortdurend “dingen”, “events” in de buiten- en binnenwereld die om aanpassingen schreeuwen. In beide gevallen is het dan zaak om met behoud van doel en plan en vastberadenheid de telkens wisselende omstandigheden een plek te geven.

In Afrika noemen ze dat “TIA”: This Is Africa. Dat betekent dat alles anders wordt, alles kapot kan en niets op tijd gaat, wegen ondergelopen zijn of van diep zand. En toch komt men er mét vastberadenheid én flexibiliteit. Ik heb overigens nergens anders zulke inventieve, resourcevolle mensen meegemaakt.

II. Inleiding

Dames en heren, “TIA”: “This is ACM”. Ook wij moeten ons aanpassen aan veranderingen. We moeten risico’s nemen en tegen een stootje kunnen. En om daar goed mee om te kunnen gaan, moet je ‘fit for purpose’ zijn. De ACM is dat denk ik, maar moet dat vooral blijven.

Natuurlijk, de ACM, of toezichthouders in het algemeen, staan regelmatig in de schijnwerpers. Als dingen niet helemaal gaan zoals de buitenwereld verwacht. Dat is soms vanwege de zaken die ze doen of die ze juist niet doen. Maar nog vaker gaat het over de manier hoe ze die zaken doen.

Enkele kritische noten die we in de afgelopen maanden voorbij zagen komen: We zouden ons “vertillen aan systeemkritiek”. Onze “productie moet omhoog”. We zijn niet meer onafhankelijk genoeg; bijvoorbeeld omdat we met een “fluwelen handschoen” omgaan met duurzaamheidsinitiatieven en zorgaanbieders.

Gelukkig zijn er ook aanmoedigende woorden. Want de Global Competition Review die deze zomer uitkwam, spreekt over ons als “one of the more sophisticated enforcers, and a fearless willingness to take a stance on controversial issues”. Kritiek is er op de “lack of output”. Ik kom daar direct op terug.

We worden uiteraard niet meteen ongemakkelijk van kritische geluiden. Maar toch, niemand houdt van verliezen. Tegelijkertijd; het hoort er bij, en van zaken die je hebt verloren kun je leren. En leren is misschien wel één van de belangrijkste ingrediënten voor succes.

Dat brengt mij tot de volgende vraag: wat bepaalt ons ‘succes’ eigenlijk? Is het alleen winnen of ook verliezen? En telt alleen het vaststellen van een overtreding als succes, of ook het vaststellen dat er onvoldoende bewijs is dat er een overtreding is begaan? Wordt ons succes afgemeten langs de hoogte van onze boetes, en de hoeveelheid boetes die we opleggen? Dragen alleen ‘zaken’ bij aan ons succes, of ook onze marktstudies, onze leidraden en onze communicatie en het niveau van compliance.

In onze ogen is ons succes een combinatie van al deze elementen. Onze boetebesluiten – zoals de boetes die we oplegden voor prijsafspraken voor accu’s van vorkheftrucks. En onze prioriteringsbesluiten – zoals die over de gelijke-prijsgarantie van Thuisbezorgd en over de voorwaarden voor Fox Sports Eredivisie. Onze ‘geen-boete-besluiten’ – zoals geen boete voor branchevereniging BMWT; waar ook uit blijkt dat onze Chinese Walls werken.

Ik noem ook onze marktstudies – zoals die over online streaming videoplatforms; onze leidraden – zoals de uitgangspunten voor het toezicht op duurzaamheidsafspraken; en de “fly on the wall” in onze anti-kartelcampagne. Kortom, al deze elementen bepalen wat ons betreft gezamenlijk de effectiviteit van het toezicht.

Wat mij vooral opvalt is dat die discussie over de ACM vaak gaat over het succes van de toezichthouder. Terwijl het ons gaat om het succes van het toezicht; dus de effectiviteit ervan. Dat is de lat waarlangs je succes moet afmeten, en dat is ook hoe wij onze toezichtstijl hebben ingericht.

In onze toezichtstijl staat effectiviteit centraal. Dat is leidend bij de vraag of we onze toolkit open trekken, en zo ja welke tool we gebruiken.

III. Ontwikkelingen en dilemma’s

Hoe zorg je ervoor dat je ‘fit for purpose’ blijft? Want, we leven in een VUCA-wereld. Dat is een wereld die Volatile, Uncertain, Complex en Ambiguous is. We zien dit ook terug in onze wereld, de mededingingswereld. Ik schets 3 ontwikkelingen.

Ontwikkelingen

1. Markten veranderen

We zien meer flexibele structuren en branchevervaging, zoals de taxidienst Uber die met UberEATS nu ook maaltijden bezorgt. We zien technologische innovaties en een veranderende marktdynamiek. Bijvoorbeeld in de financiële sector waar we een toename zien in FinTech initiatieven. En in de mediawereld zien we bijvoorbeeld dat online platforms steeds meer verschillende diensten aanbieden voor consumenten. Denk aan Facebook en Amazon die nu ook azen op uitzendrechten van de Premier League.

2. De gedragingen veranderen

Die technologische veranderingen werken ook direct door in de manier waarop marktpartijen met elkaar concurreren. De ‘huis-, tuin- en keukenkartels’ van 10 jaar geleden zijn misschien al voorbijgestreefd in impliciete collusie via algoritmen. Ariel Ezrachi – vorig jaar één van de sprekers op dit congres – onderstreept hoe geautomatiseerde algoritmen prijzen kunnen bepalen. En hoe marktpartijen zulke algoritmes kunnen gebruiken om samen te spannen.

3. De weging publieke belangen verandert

Maar niet alleen markten en gedragingen veranderen. Ook het krachtenveld, de maatschappelijke context, is onmiskenbaar anders dan 10 jaar geleden. We zien bijvoorbeeld een toenemende aandacht voor andere belangen zoals privacy, sociale zekerheid, duurzaamheid en protectionisme van ‘nationale kampioenen’. Met als gevolg dat we ‘het belang van mededinging’ – toch ook nog steeds een publiek belang – steeds meer moeten uitleggen en verdedigen.

Deze veranderingen voegen nieuwe dimensies toe aan de kwesties waar we ons over buigen, kortom; de complexiteit neemt toe. We zien dat bijvoorbeeld terug in de discussies rondom duurzaamheid, en in de zorg.

Dilemma’s

Continu veranderende markten, veranderende gedragingen en de veranderende maatschappelijke inzichten, welke dilemma’s brengen die 3 ontwikkelingen met zich mee?

We zien allereerst in reactie op veranderende markten een “techlash”; een aanzwellende roep om het beteugelen van de “techreuzen” van deze wereld, bij voorkeur met behulp van het mededingingsrecht; zelfs in de VS. Die nieuwe beweging in de VS is “hipster antitrust”, zoals FTC-commissaris Joshua Wright dat noemt. Maar een radicaal ander mededingingstoezicht, is volgens mij niet het juiste antwoord. Dat draagt namelijk oplossingen aan waarin ik niets zie. Als mensen denken dat je bijvoorbeeld door het opbreken van Google of het als nutsbedrijf reguleren alle dilemma’s van digitalisering gaat oplossen, dan vind ik dat inderdaad “hipster”. Ik denk zelfs dat de dilemma’s juist groter worden als je deze dynamische markten vooraf zou gaan reguleren.

Ik sluit hiermee niet uit dat er mededingingsproblemen zijn. Maar om dat vast te stellen is onze aanpak, namelijk diepgaand case-by-case onderzoek, onvermijdelijk.

En dan de tweede ontwikkeling: veranderende gedragingen. Impliciete collusie met algoritmes is een enorme uitdaging voor onze detectie. Als dit soort gedragingen al voorkomen, dan rijst meteen de vraag: hoe kom je die op het spoor, en hebben we de benodigde expertise in huis? En als je ze vindt, wat kun je hier als mededingingsautoriteit tegen doen? Is ons wettelijk kader hier wel op gebouwd? En zo nee, wanneer is dan het moment dat we het moeten aanpassen? Samen met de CMA en de Italiaanse Mededingingsautoriteit gaan we binnenkort doorpraten over deze uitdagingen.

Tot slot, vraagstukken die toch al niet klip en klaar zijn worden door het veranderende krachtenveld alleen maar complexer. We zien dat partijen steeds vaker een beroep doen op onze flexibiliteit, onze wendbaarheid als toezichthouder. Als het erop lijkt dat de mededingingsregels geen ruimte bieden voor zulke afspraken, dan zie je al snel de roep om sectorspecifieke uitzonderingen op het kartelverbod of maatschappelijk ‘brede’ oplossingen. Of het nu gaat om boeren, huisartsen, zzp’ers of hotels.

Uiteindelijk is dit uiteraard een afweging van beleid en politiek; die zich regelmatig (ook) op Europees niveau afspeelt. In dat speelveld nemen we regelmatig de rol van advocacy; zoals we ook doen op het gebied van telecom en energie.

We blijven ons inzetten om het belang van mededinging uit te dragen, te bewaken en te verdedigen als dat nodig is.

IV. Oplossing

Hoe zorg je er nou voor dat je, te midden van die ontwikkelingen,  relevant en effectief blijft als toezichthouder? Hoe blijf je ‘fit for purpose’ en klaar om mee te bewegen richting de toekomst?

Daarbij horen allereerst (intern) organisatorische vragen. Hebben we de juiste omvang en bezetting? Hebben we de juiste capaciteiten in huis? Zijn we op de goede manier gestructureerd? Is de samenhang met de regulering, en consumentenbescherming optimaal? Zetten we onze medewerkers in op de juiste problemen? Dat zijn vragen die ons als bestuur bezighouden.

Onze ACM-Academie speelt een belangrijke rol in het in kaart brengen van de ontwikkelbehoefte binnen de organisatie. Eén van onze ambities is om het data gedreven toezicht volle aandacht te geven.

Maar in de kern gaat ‘fit for purpose’ om het volgende: Zijn we in staat zijn om onze missie “kansen en keuzes voor bedrijven en consumenten” te vervullen? Dat gaat over maatschappelijke relevantie, over het effect dat we sorteren.

Wat zorgt er nu concreet voor dat we ‘fit for purpose’ zijn en blijven? Ik noem drie dingen:

  1. We blijven investeren in het opdoen van kennis over de werking van markten.
  2. We maken tijdig duidelijke keuzes, en nemen bijvoorbeeld ook standpunten in op meer controversiële kwesties, in een complexer krachtenveld.
  3. We stellen het effect van ons optreden centraal bij wat we doen en hoe we het doen.

1. Investeren in kennis over markten

In de eerste plaats blijven we investeren om markten zo goed mogelijk te begrijpen. In deze ‘VUCA-wereld’ is dat belangrijker dan ooit. We brengen trends en ontwikkelingen in kaart. En we schatten risico’s in; dus onder welke omstandigheden er problemen kunnen ontstaan.

Dat doen we als geïntegreerde toezichthouder uiteraard vanuit verschillende perspectieven. Zoals ik al eerder zei, laten problemen zich steeds minder in hokjes plaatsen. En ik geloof erin dat je vanuit de combinatie van het consumenten-, regulerings- én mededingingsperspectief, markten en mogelijke problemen veel beter kunt doorgronden.

Bovendien doen we dat zo veel mogelijk in verbinding met onze omgeving. Daarmee bedoel ik onder andere in verbinding met marktpartijen (o.a. informatieverzoeken, gesprekken/interviews) en met andere toezichthouders (o.a. kennisdeling).

Daarbij is het goed te onthouden dat het bij investeringen vaak even duurt voordat je kunt oogsten. In ons geval bedoel ik met die oogst de zichtbare/tastbare producten die wij naar buiten brengen. Ik geef u hiervan enkele voorbeelden van het afgelopen jaar.

Zorgmarkten

Allereerst hebben we in enkele fusiezaken in de zorgsector diepgaand marktonderzoek gedaan om te bepalen wat de gevolgen zijn van een concentratie. Zo hebben we vrij recent akkoord gegeven voor de fusie tussen het AMC en VUmc. U kent onze overwegingen, want het besluit is pas geleden gepubliceerd.

U weet ook dat we samen met de NZa een verkennend onderzoek zijn gestart. Dit heeft te maken met de mogelijkheid dat de academische ziekenhuizen hun positie op unieke zorg zouden gebruiken om de onderhandelingen met zorgverzekeraars over basiszorg en topzorg – waarop wel concurrentie mogelijk is – kracht bij te zetten.

Het is uniek dat we op deze manier met een andere toezichthouder, met een gezamenlijk team, samenwerken.

Investeren doen we ook door continu onderzoek naar hoe zorgmarkten werken. Eén voorbeeld hiervan is onze studie naar toetredings- en groeidrempels op de zorgverzekeringsmarkt. Uit dat onderzoek blijkt dat hoge kapitaaleisen en de beperkte mogelijkheden voor zorgverzekeraars om hieraan te voldoen een belangrijke drempel vormen. Dit belemmert effectieve concurrentie tussen zorgverzekeraars.

Vorig jaar hebben we het al gehad over ons onderzoek naar de kwaliteitseffecten van ziekenhuisfusies. Ik verwacht dat we binnenkort ook de resultaten aan u kunnen presenteren van de ex-post studie naar de prijseffecten van ziekenhuisfusies.

Online markten en platforms

Online platforms zijn echt een ‘hot topic’ geweest het afgelopen jaar. Vanuit de wetenschappelijke hoek en mededingingsautoriteiten wereldwijd is een stortvloed aan artikelen en studies ons tegemoet gekomen.

De ACM heeft specifiek online platforms voor videostreaming onder de loep genomen. Dit is een relatief nieuwe, heel dynamische en sterk groeiende markt.

Voor sommigen zal onze conclusie dat concurrentierisico’s op dit moment niet aan de orde lijken te zijn een verrassing of zelfs teleurstelling zijn geweest. Misschien volgens sommigen ook wel een schril contrast met het optreden van de Commissie tegen Google Shopping of het onderzoek van het Duitse Bundeskartellamt naar Facebook.

Zoals ik al eerder zei, juist hier vinden wij diepgaand case-by-case onderzoek van groot belang. Onze studie is daarom zeer waardevol. Vooral omdat we hiermee fit for purpose zijn om vinger aan de pols te houden in deze markt, en waar nodig in de toekomst in te grijpen.

Concrete aanwijzingen van misbruik en klachten over deze nieuwe (digitale) markten vragen om een serieuze behandeling. Dat kan alleen als je begrijpt waar het over gaat.

2. Standpunt innemen

Fit for purpose betekent ook dat je tijdig duidelijke standpunten durft in te nemen bij meer ingewikkelde of controversiële issues. Dat doen we altijd van geval tot geval. En dat gaat ook over de interpretatie en toepassing van de mededingingsregels in een concrete casus, gegeven een bepaalde juridische, economische of maatschappelijke context. Dat sluit ook naadloos aan op onze toezichtsstijl.

Hierbij zijn we ons ervan bewust dat onze interpretaties ter discussie kunnen worden gesteld en dat je later de publieke opinie en de rechter op je pad kunt vinden. Maar dat is voor ons geen reden om hierin terughoudend te zijn. Ik zie dat namelijk als essentieel onderdeel van onze ontwikkeling én de ontwikkeling van het mededingingsrecht.

Bovendien willen bedrijven en consumenten weten waar ze aan toe zijn, juist in deze VUCA-wereld. Het is onze taak als toezichthouder om onzekerheid of onduidelijkheid zo veel als mogelijk weg te nemen. Dat doen we onder meer door onze guidance en door besluiten te nemen. Snelheid is daarbij volgens mij cruciaal. Dat zal ik verder toelichten tijdens de eindsessie vanmiddag samen met Paul Lugard en Annetje Ottow.

Ik geef u enkele voorbeelden van standpunten die we het afgelopen jaar hebben ingenomen.

Tariefafspraken voor zzp’ers

Als eerste voorbeeld noem ik de leidraad ‘Tariefafspraken voor zzp’ers in cao’s die wij in februari 2017 publiceerden. Eén aanleiding hiervoor was een cao voor architectenbureaus. Die bevatte ook bepalingen over minimumtarieven voor zelfstandige architecten. Wij hebben gezegd dat zulke tariefafspraken voor zzp’ers in een cao onder het kartelverbod vallen. Zzp’ers zijn namelijk in de regel ondernemingen. Uitzondering hierop is als de werksituatie van een zzp’er vergelijkbaar is met die van een werknemer. Het Hof van Justitie noemde dat in de casus ‘Orkestremplaçanten’ [december 2014] de situatie van “schijnzelfstandigheid”.

Ik zie dat er een betoog mogelijk is dat de Mededingingswet versoepeld moet worden om een “ongewenste maatschappelijke ontwikkeling” van het vervangen van werknemers door zzp’ers tegen te gaan. Maar dát vinden wij geen goed idee. Problemen aan de onderkant van de arbeidsmarkt vereisen andere maatregelen, die buiten het bestek van de Mededingingswet vallen.

Coty Germany; toezicht van de ACM op verticale overeenkomsten

Ook in ons toezicht op verticale overeenkomsten hebben we eerder al een duidelijk standpunt ingenomen. Het effect op de consumentenwelvaart staat centraal bij onze keuze om wel of geen onderzoek te starten naar een verticale overeenkomst. Interessante ontwikkeling is de recente conclusie van advocaat-Generaal Nils Wahl in de zaak Coty Germany.

Een Duitse rechtbank had aan het Hof van Justitie van de EU onder andere deze vraag voorgelegd: Kan een producent van een luxegoed zijn geselecteerde distributeurs verbieden om via een online platform als Amazon zijn producten te verkopen aan de consument? Nederland heeft ingebracht dat een dergelijk verbod onder bepaalde voorwaarden niet in strijd komt met artikel 101 VWEU en dus geen hard core kwalificatie verdient.

We zien hier veel van terug in de conclusie van de AG. En hoewel het Hof nog een uitspraak moet doen, zie ik in zijn conclusie een bevestiging van onze logische – meer economisch ingestoken – strategie en prioritering bij het toezicht op verticale overeenkomsten.

Een gedraging verdient enkel een label ‘hard core’ als bijna onomstotelijk vaststaat dat die vrijwel altijd tot schade leidt. Hard core is er wat ons betreft niet om in situaties waar het ambigue is, het werk van de toezichthouder te vereenvoudigen. Het arrest van het Hof in deze zaak over een paar maanden zal een grote impact hebben op online sales.

Misbruik economische machtspositie NS

Een derde voorbeeld waarin we een duidelijk standpunt hebben ingenomen was ons besluit over het misbruik van een economische machtspositie door de NS. Wij hebben op basis van uitgebreid onderzoek geconstateerd dat de NS bij de aanbesteding van het regionaal openbaar vervoer in Limburg misbruik maakte van haar economische machtspositie. De NS deed een verlieslatend bod om de concurrentie te dwarsbomen en zo te voorkomen dat een andere aanbieder zou winnen. Hiervoor hebben wij een boete opgelegd van bijna 41 miljoen euro.

De NS is in bezwaar gegaan tegens ons boetebesluit. Ik ben daarom een terughoudend in het ingaan op details van deze zaak. Wel wil ik zeggen dat meerdere elementen van deze zaak hem interessant maken. Ik noem er een paar.

Het gaat natuurlijk om een misbruik-zaak. Maar dat niet alleen, we hebben een roofprijs vastgesteld ondanks het feit dat de aanbesteding niet op prijs werd gegund. Maar het beloven van zodanige prestaties dat dit bij de gegeven prijs verlies oplevert, komt o.i. op hetzelfde neer als het toepassen van een roofprijs.

Nog een ander uniek element dat ik wil noemen is het feit dat we geen kosten en prijzen uit het verleden moesten beoordelen, maar een bod dat NS uitbracht voor het uitvoeren van een concessie in de toekomst. En dat ook nog eens zonder volledig op de stoel van de ondernemer te gaan zitten. Als u het besluit leest, begrijpt u hoe we dit hebben aangepakt.

3. Effect

Hiermee kom ik op het derde ingrediënt, waarmee wij zorgen dat we ‘fit for purpose’ zijn: door het effect van ons optreden centraal te stellen. De maatstaf van succes is de mate waarin wij erin slagen onze missie te volbrengen. Ik gaf eerder al aan: dat vraagt om een samenstel van interventies. Wij besteden veel aandacht aan het meten van het effect van die interventies.

1. Effectmeting

Evaluatie uitgangspunten eerstelijns zorg

Ik sprak gisteren nog tijdens een bijeenkomst over de resultaten van onze evaluatie van de uitgangspunten die wij hanteren bij ons toezicht op zorgaanbieders in de eerste lijn. We zien dat onze uitgangspunten werken; ze hebben namelijk onnodige terughoudendheid bij zorgaanbieders om samen te werken verminderd. Ook de effecten van de leidraad over de transparantie van ziekenhuistarieven – die we vorige week publiceerden – zullen we over 3 jaar onder de loep nemen.

Monitoring voorwaarden hotelboekingssites

Een ander voorbeeld is het onderzoek naar de effecten van de versoepeling van de voorwaarden van hotelboekingssites. Dat deden we samen met 9 andere mededingingsautoriteiten in Europa en de Europese Commissie. We hebben voor deze monitoring een paar van onze econometristen ingezet.

Booking.com en Expedia hadden in 2014 hun voorwaarden voor de aangesloten hotels versoepeld. Uit de gezamenlijke effectmeting blijkt dat die aanpak geleid heeft tot een gevarieerder aanbod in prijzen voor hotelkamers. Heel opvallend was overigens ook het resultaat dat bijna 50% van de onderzochte hotels (in Nederland 40%) überhaupt niet wist dat de voorwaarden van de hotelboekingssites versoepeld waren. Genoeg ruimte voor verbetering dus.

Het meten van het effect was overigens niet gemakkelijk. Er zijn veel variabelen en prijzen die een rol spelen. Het aanbod en de vraag van hotelkamers fluctueren per minuut. Het gaat om enorme hoeveelheden data en het is een illusie te denken dat we altijd alles kunnen meten.

Uitspraken

Het effect van ons optreden kan ook verder groeien door de discussies die we hebben met u en de uitspraken van rechters over ons optreden. Zo hebben we van de loterijenfusie geleerd hoe we econometrisch onderzoek kunnen gebruiken ter onderbouwing, en dat een eenduidige marktafbakening geen noodzakelijk vereiste is voor elke concentratiezaak. In de leesmappen-zaak bevestigde de rechter onder andere dat het ‘opschorten’ van afspraken niet het einde betekent van het kartel.

Cees Dekker en mijn collega Anke Prompers zullen u straks weer meenemen in de mededingingsrechtelijke ontwikkelingen.

Executieveilingen

De zaak die de afgelopen tijd nogal wat aandacht kreeg was het oordeel van het CBb over de zaak ‘executieveilingen’. In deze zaak legde de ACM in 2011 en 2013 boetes op aan meer dan 70 handelaren op executieveilingen, voor betrokkenheid bij een systeem van kartelafspraken in de periode 2000-2009. We zijn bezig met een grondige evaluatie. Ik wil hier alvast kort reflecteren.

Het onderzoek en de procedures die vooraf zijn gegaan aan de uitspraak van het CBb zijn complex; in termen van onder meer tijd, capaciteit, bewijswaardering en kwalificatie. We hebben in deze zaak veel keuzes gemaakt. Bijvoorbeeld over de scope van de zaak (hoeveel handelaren gaan we adresseren?) en de kwalificatie tot ‘een enkele voortdurende overtreding’. Als we andere keuzes hadden gemaakt, dan had dat waarschijnlijk weer andere vragen opgeleverd (bijvoorbeeld vragen over rechtsgelijkheid als we slechts enkele handelaren hadden beboet). Hoe het ook zij; ergens op de route in dit dossier hadden we een andere afslag moeten nemen.

Intel

Een andere zaak die recent veel discussie in onze mededingingscommunity heeft losgemaakt, is de uitspraak van het Hof in de zaak Intel. De Europese Commissie legde Intel een boete op van meer dan 1 miljard euro voor misbruik van een economische machtspositie op de markt voor microprocessoren. De zaak is door het Hof terugverwezen naar het Gerecht, die de Commissie in het gelijk had gesteld.

Voor mij bevestigt de uitspraak dat we als mededingingsautoriteit altijd duidelijk moeten maken dat een gedraging in staat is om de mededinging te beperken. Dat moeten we goed onderbouwen. Het Hof herinnert eraan dat het misbruikverbod niet tot doel heeft ervoor te zorgen dat minder efficiënte concurrenten dan de dominante onderneming op de markt aanwezig blijven. Het Gerecht had daarom de kritiek van Intel op de ‘as efficient competitor test’ – zoals die door de Commissie was uitgevoerd – niet als irrelevant naast zich neer mogen leggen. Het Gerecht moet daar nu alsnog naar kijken.

In de NS-zaak, die ik al noemde, hebben we de maatstaf van de ‘even efficiënte concurrent’ goed in het oog gehouden. Het Hof toont zich in het Intel-arrest in ieder geval niet wars van een ‘more-economic approach’.

Onze Chief Economist, Jarig van Sinderen, zal tijdens één van de sessies vanmiddag verder spreken over wat dit wat ons betreft inhoudt.

V. Visie

Dames en heren, als je fit for purpose wil blijven, moet je natuurlijk eens in de zoveel tijd een “fit-test” doen: hoe sta je er nu voor? En dan ook bepalen waar je over een aantal jaar wilt staan en wat er voor nodig is om dat te bereiken.

Daarom zijn we na de zomer gestart met een reputatieonderzoek van de ACM. In de komende maanden gaan we samen met een extern onderzoeksbureau onze reputatie meten. We kijken dan onder andere naar onze naamsbekendheid, de kwalificaties die anderen aan ons werk geven, en welke beelden ze hebben bij ons werk. Een aantal van u bent al benaderd voor een diepte-interview.

Als ik kijk naar de toekomst, dan denk ik dat we de komende jaren steeds meer zullen moeten kunnen meebewegen met de veranderende werking van markten, de problemen van deze VUCA-wereld. Vorig jaar zei ik al dat “geïntegreerd toezicht” in combinatie met onze toezichtstijl “the way forward” is. Dit jaar zeg ik: we zullen blijven mee-ontwikkelen en waar mogelijk voorop lopen.

Dit vergt wat mij betreft hoe dan ook meer samenwerking met andere toezichthouders, en meer handelen met ‘aangepaste snelheid’.

Meer samenwerking met andere toezichthouders

We zetten in op meer samenwerking met andere toezichthouders. De veranderende aard van toezichtproblemen vraagt dit van ons. Dat doen we uiteraard al in ECN- en ICN-verband. Sinds dit jaar ben ik vicevoorzitter van ICN; waarin we efficiëntere handhaving van de mededingingsregels voor consumenten en bedrijven willen bevorderen.

Verder investeren we in de onderlinge samenwerking zowel met buitenlandse toezichthouders (kijk naar Volkswagen), als met nationale toezichthouders. Ik noemde net al de samenwerking met de NZa. Op het gebied van data gedreven toezicht werken we nauw samen met de AFM. Een ander voorbeeld is dat we op het snijvalk van mededinging en consumentenbescherming met het Commissariaat voor de Media en het Sociaal en Cultureel Planbureau ons zullen verdiepen in fake news, gesponsorde content en gemanipuleerde volgordes.

En tot slot denken we na over een mogelijke samenwerking met de Autoriteit Persoonsgegevens op het gebied van datamacht en privacy.

Aangepaste snelheid

Om maatschappelijk relevant te blijven in tijden van verandering verwacht ik dat we nog meer zullen kiezen voor interventies die sneller effect sorteren. Dit betekent dat we vaker eerder een standpunt in zullen nemen, tussentijds zullen bijsturen als wij dat nodig vinden en sneller oplossingen zullen aandragen of bespreken. Denk bijvoorbeeld aan snelle interventies, zoals het opleggen van een last onder dwangsom. Maar ook aan het analyseren van concurrentieproblemen in sectorstudies en toezeggingen.

Dit vind ik nodig om problemen te voorkomen of zo snel mogelijk op te lossen. Ik realiseer me dat we daarmee de mogelijkheden van private enforcement, dus de mogelijkheid van schadeclaims, verminderen. Dat is een afweging die wij per geval moeten maken.

VI. Afsluiting

Terug naar het begin. Een veranderend landschap, of het nu Afrika of de ACM is. TIA. Met een dynamisch krachtenveld, met wilde dieren of advocaten onderweg. Beide species dienen met respect maar vastberaden tegemoet getreden te worden.

Eén ding is bepalend en dat is aanpassingsvermogen. Door gaande de weg te leren, maar ook door aanpassingsvermogen onderdeel van je plan en cultuur te laten zijn. Wij werken daar aan.

In die zin heeft de term “survival of the fittest” voor mij wel een nieuwe lading gekregen. Darwin leerde ons al dat die fitheid niet verwijst naar wie de sterkste is, maar wie zich het beste weet aan te passen. Dan ben je fit for purpose, en dat is wat de ACM is en moet blijven. Dank u wel.