Geschil KPN-Lelystad KPN moet kosten voor verleggen kabels zelf dragen

De gemeente Lelystad wil een riolering aanleggen en werkzaamheden uitvoeren ten behoeve van een nieuw aan te leggen woonwijk op een kabeltrac van KPN. Het verleggen van de kabels is noodzakelijk omdat deze de werkzaamheden hinderen en bovendien beschadigd kunnen worden door de zware machines die worden gebruikt. KPN draait op voor de kosten van het verleggen van deze kabels. In december 2000 stuurde de gemeente Lelystad een brief van KPN op grond van de doorzendplicht in de Algemene wet bestuursrecht door aan OPTA. In deze brief uitte KPN bedenkingen tegen het feit dat de gemeente Lelystad KPN de opdracht had gegeven kabels te verleggen in de grond van de gemeente en dat KPN de kosten voor deze verlegging diende te dragen. OPTA nam het geschil in behandeling omdat zij daartoe bevoegd is sinds de Telecomwet van 1998. In het verleden werden dit soort geschillen aan de burgerlijke rechter voorgelegd. Op eigen kosten Artikel 5.7 van de Telecomwet bepaalt dat de aanbieder van een netwerk op eigen kosten zijn kabels dient te verleggen als dit nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege de gedoogplichtige. Artikel 5.3 (van overeenkomstige toepassing) biedt een geschilprocedure indien partijen niet tot overeenstemming kunnen komen wie van beiden de kosten van het verleggen dient te dragen. Volgens de Telecomwet mag een aanbieder van een netwerk kabels in de grond leggen zonder daarvoor een jaarlijkse vergoeding te betalen. In ruil hiervoor dient hij wel voor eigen kosten de kabels te verleggen indien de gedoogplichtige hem hiertoe verzoekt, in het geval van werken of (ver-)bouwen. De gedoogplichtige kan zo altijd over zijn grond beschikken op de wijze die hem goeddunkt. Echter, de Telecomwet voorziet wel in een procedure waarin het college van OPTA kan worden verzocht uit te zoeken of het verzoek tot verlegging en de toewijzing van de kosten hiervan, terecht is. Zo wordt misbruik van de regeling tegengegaan. Om tot een juist oordeel te kunnen komen heeft OPTA onderzocht hoe het begrip overeenkomstige toepassing in artikel 5.7, derde lid, uit de Telecomwet moet worden gelezen. In de wet wordt dit begrip niet verklaard. De wetgever geeft de grondeigenaar de gelegenheid een heroverweging te maken over het gebruik van zijn grond, respectievelijk bouwwerkzaamheden te verrichten. Na een verzoek van de grondeigenaar dienen de kabels dan ook direct te worden verlegd. Hieruit volgt dat het begrip overeenkomstige toepassing niet anders gelezen kan worden dan dat als een aanbieder kennelijke bedenkingen uit tegen de kennisgeving van de gedoogplichtige, deze bedenkingen gezien moeten worden als een verzoek om een beschikking. Iedere andere interpretatie zou de in het leven geroepen geschilprocedure betekenisloos maken. Gedoogplichtig? De kennisgevingsbrief van de grondeigenaar aan de aanbieder stelt de geschilprocedure in werking. Het toetsingsmoment waarop wordt vastgesteld wie de gedoogplichtige is, is de periode waarop in deze brief wordt aangegeven dat de kabels moeten worden verlegd. OPTA stelt dit vast, omdat de systematiek van de Telecomwet ervan uitgaat dat de kabels direct moeten worden verlegd nadat de procedure is opgestart door de partij die verlegging van de kabels eist. Alle feiten die na het opstarten van de procedure plaatsvinden, inclusief overdracht van eigendom, kunnen redelijkerwijs niet meer worden meegenomen bij de vaststelling wie als gedoogplichtige moet worden aangemerkt. Op basis van deze vaststelling concludeert OPTA dat de gemeente Lelystad de gedoogplichtige is. Vervolgens stelde OPTA vast dat de kabels van KPN de graaf- en bouwwerkzaamheden van de gemeente hinderen. Lelystad heeft derhalve terecht een verzoek aan KPN gericht tot verlegging van de kabels. Hieruit volgt dat KPN de kosten van het verleggen zelf dient te dragen.