Blog Martijn Snoep: Toezicht op toezicht: hoe werkt het nu en wat moet beter

Onafhankelijk markttoezicht is een groot goed. Je ziet in landen waar de markttoezichthouder een verlengstuk van de regering is of is geworden wat er kan gebeuren. Onderzoeken worden ingesteld tegen bedrijven die niet doen wat de regering wil. Bedrijven met de grootste lobbykracht krijgen hun fusies goedgekeurd ongeacht de schade die ze veroorzaken. Sancties worden opgelegd, of juist niet, afhankelijk van politieke voorkeuren. Onafhankelijk markttoezicht is van essentieel belang in een democratische rechtsstaat en voor het vertrouwen in effectief en rechtvaardig markttoezicht. Maar wie houdt toezicht op de onafhankelijke toezichthouder?

Onlangs werd in het Financieele Dagblad de vraag opgeworpen over toezicht op het toezicht door de ACM naar aanleiding van een discussie over een mogelijke nieuwe bevoegdheid. Vandaar deze blog over hoe het toezicht op de ACM nu werkt en wat beter moet, mede gebaseerd op een rapport hierover dat is opgesteld in opdracht van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat en de ACM.

Hoe werkt het nu?

Ten eerste bepalen de Nederlandse en Europese wetgevers de grenzen waarbinnen en de wijze waarop de ACM toezicht houdt. Vinden de wetgevers dat dit anders moet, dan kunnen die grenzen worden aangepast via het normale democratische proces van wetgeving. Kortom, de wetgever heeft altijd de sleutels in handen voor de ruimte die de ACM krijgt.

Ten tweede bewaakt de rechter deze grenzen nauwgezet. Tegen de meeste belangrijke besluiten van de ACM wordt door de betrokken bedrijven of andere belanghebbenden bezwaar ingesteld (heroverweging door de ACM zelf), gevolgd door beroep (bij de Rechtbank Rotterdam) en hoger beroep (bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven). De financiële belangen zijn namelijk meestal groot. In bezwaar en bij de rechter wordt nauwgezet getoetst of de ACM binnen de grenzen blijft die de wetgever heeft gesteld en of de ACM op de juiste wijze toezicht heeft gehouden. Nederlandse rechters toetsen kritisch. In ongeveer 25% van de besluiten van ACM grijpt de rechter in. De grenzen zijn namelijk niet altijd even duidelijk. De ACM en alle andere partijen leren van de verduidelijking van de grenzen die de rechter via uitspraken verschaft.

Ten derde spelen de minister en het ministerie een belangrijke rol bij het toezicht op de ACM. Zij mogen geen instructies geven die op een individuele zaak betrekking hebben. Zij hebben wel invloed op de ACM. Dat kan je zien als een vorm van toezicht. Zo bepaalt het ministerie bijvoorbeeld jaarlijks het budget van de ACM en stelt de daarbinnen passende hoeveelheid ambtenaren en middelen ter beschikking. In juridische en financiële zin bestaat de ACM uit niet meer dan het bestuur bestaande uit drie bestuurders en het voor hen benodigde budget. Die bestuurders worden bovendien benoemd en herbenoemd door de minister en kunnen ook door de minister worden geschorst en ontslagen. Het bestuur stelt een bestuursreglement op over de wijze van besluitvorming en de verdeling van taken binnen het bestuur. Het reglement heeft voorafgaande goedkeuring nodig van de minister. De minister kan beleidsregels opstellen waaraan de ACM zich moet houden bij het toezicht en de minister kan op beperkte gronden beleidsregels van de ACM vernietigen. De minister kan ook alle gegevens en inlichtingen opvragen waarover de ACM beschikt, behalve die betrekking hebben op een individuele zaak, bijvoorbeeld bij een vermoeden van taakverwaarlozing. En tot slot laat de minister de ACM iedere vijf jaar door een extern bureau evalueren op doelmatigheid en doeltreffendheid. Dat gebeurt aan de hand van interviews met een diverse groep van stakeholders en een analyse van door de ACM aangeleverde informatie. Onlangs is weer een dergelijke evaluatie afgerond voor de periode 2020-2025. Uit de evaluatie blijkt dat de ACM in de evaluatieperiode doeltreffend heeft gefunctioneerd en dat zij haar capaciteit doelmatig heeft ingezet.

Ten vierde is er toezicht op de ACM via de Raad van Advies. Het bestuur van de ACM heeft via het bestuursreglement een Raad van Advies ingesteld en vier leden benoemd. Deze Raad van Advies stelt zich op verzoek van het bestuur op als een Raad van Toezicht. De Raad van Advies geeft gevraagd en ongevraagd advies op het gebied van de (toezicht)strategie, bedrijfsvoering, financiën, de relatie met de betrokken ministeries en belangrijke veranderingen in de organisatie. Het jaarplan en het jaarverslag worden voorafgaand aan vaststelling door het bestuur voorgelegd aan de Raad van Advies. De Raad spreekt met het bestuur en met individuele bestuursleden over hun functioneren en geeft advies over benoeming en herbenoeming. En tot slot stelt de Raad van Advies jaarlijks een eigen verslag op dat onderdeel is van het jaarverslag van de ACM.

Ten vijfde zijn voor het toezicht op het toezicht door de ACM de interne checks en balances binnen de ACM van belang. Alle belangrijke besluiten worden voorbereid door een zaakteam en genomen door het bestuur in de wekelijkse bestuursvergadering. De meeste belangrijke besluiten gaan voordat het bestuur zich erover buigt door een apart intern review proces door een ander team. Tijdens de bestuursvergadering zitten aan tafel het zaakteam, het reviewteam, de directeur of directeuren van de betrokken toezichtsdirecties, de directeur van het Economisch Bureau en de directeur Juridische Zaken. Alle perspectieven komen op die manier aan de orde en worden tijdens de vergadering afgewogen door ieder van de bestuursleden. Besluitvorming binnen het bestuur vindt plaats bij meerderheid van de stemmen. De voorzitter van het bestuur of de bestuurder met primaire verantwoordelijkheid voor het toezichtsgebied heeft geen bijzondere stemrechten.

Tot slot is transparantie essentieel voor het toezicht op het toezicht omdat het bijdraagt aan de noodzakelijke verantwoording en de mogelijkheid om de ACM kritisch te bevragen. Alle besluiten worden uitgebreid gemotiveerd en via de website bekendgemaakt. Belanghebbenden hebben toegang tot alle onderliggende, niet-bedrijfsvertrouwelijke bewijsstukken. Het ACM jaarplan en het jaarverslag bevatten veel informatie over prioriteiten en resultaten van het toezicht. Voor deelgebieden, zoals energie en digitaal, worden zogenaamde focusdocumenten uitgebracht met daarin meer details over voorgenomen interventies. De ACM wordt regelmatig uitgenodigd voor hoorzittingen van commissies van de Tweede Kamer om tekst en uitleg te geven en staat altijd open voor kritische vragen van journalisten en anderen.

Kortom, er is - terecht - nu al het nodige toezicht op het toezicht door de ACM maar dat wil niet zeggen dat het nu allemaal goed geregeld is. Juist omdat de onafhankelijkheid van de ACM van de politiek zo belangrijk is, is een wettelijke verankering van het toezicht op het toezicht en betere rolafbakening tussen het ministerie en de ACM nodig. Het is nu tijd voor een verbetering om de onafhankelijkheid maximaal te waarborgen.

Wat moet beter?

Begin 2025 onderzochten Hans Borstlap en Johan de Leeuw op verzoek van het ministerie en de ACM of de huidige sturing en governance van de ACM voldoende effectief en toekomstbestendig zijn. En, als dit niet het geval is, wat er dan nodig is om meer effectief en toekomstbestendig te worden.

De conclusie van Borstlap en De Leeuw was duidelijk: de omvang en complexiteit van de taken van de ACM vereisen een heldere en eenduidige sturing en governance en het huidige model voldoet hier niet aan. Er is te veel verwevenheid met en er zijn te veel afhankelijkheden van het ministerie, waardoor de onafhankelijkheid en professionaliteit van de ACM onder druk komen te staan. Een toekomstbestendige governance en sturing vragen volgens de onderzoekers om een wettelijk verankerde, democratisch gelegitimeerde positionering van zowel bestuur als organisatie.

Hiervoor is in de ogen van Borstlap en De Leeuw onder meer het volgende nodig:

1. De ACM dient de status te krijgen van een volwaardig publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan (zbo) met eigen personeel en een eigen jaarplan en begroting, ook meerjarig. De huidige situatie waarbij de ACM in juridische en financiële zin alleen bestaat uit de drie bestuurders waaraan door het ministerie mensen en middelen ter beschikking worden gesteld, dient te worden beëindigd. Daardoor wordt tussen de ACM en het ministerie duidelijker wie waarvoor verantwoordelijk is en hoe de organisatie wordt aangestuurd. Ook alle andere grote markttoezichthouders (DNB, AFM, NZa en de AP) zijn volwaardige zelfstandige bestuursorganen.
2. De ACM zal als zbo met eigen rechtspersoonlijkheid en eigen personeel ook moeten beschikken over een eigen begroting. Dat betekent ook een eigen jaarrekening, een eigen accountant en een financieel en beleidsmatig jaarverslag op vooraf afgesproken tijdstippen. Dit dient wettelijk te worden vastgelegd.
3. Onverminderd de rol van de minister als stelselverantwoordelijke, adviseren Borstlap en De Leeuw om de Raad van Advies een wettelijke basis te geven als toezichthouder op de toezichthouder. De leden van de Raad van Advies moeten in dit model door de minister worden benoemd, op voordracht van de Raad van Advies. De minister blijft vanuit zijn stelselverantwoordelijkheid verantwoordelijk voor de benoeming, schorsing en ontslag van de bestuurders, maar de Raad van Advies krijgt de bevoegdheid daartoe een voordracht te doen.
4. De formele bevoegdheden van de minister om in te grijpen in de werkzaamheden van de ACM dienen te worden teruggebracht, zoals a) de vereiste goedkeuring door minister van het bestuursreglement en b) het vaststellen van beleidsregels met betrekking tot de taakuitoefening van de ACM.

Het voert te ver om hier op alle aanbevelingen in te gaan. Kern is dat het toezicht op het toezicht moet worden verbeterd omdat het huidige model onvoldoende effectief en toekomstbestendig is in het licht van de bescherming van de onafhankelijke positie van de ACM.

Hoe nu verder?

Bij de aanbieding van het rapport aan de Tweede Kamer in juli 2025 heeft de toenmalig demissionair minister van Economische Zaken aangegeven dat de verdere besluitvorming door zijn opvolger zou moeten plaatsvinden. Het plan voor de benodigde wettelijke aanpassingen is in grote lijnen door Borstlap en De Leeuw uitgestippeld en wacht op goedkeuring. Daarna kan een uitgewerkt wetsvoorstel naar het parlement. Nu is het goede moment.