Blog Paul de Bijl: Een nieuwe fase voor mededingingstoezicht

Nederland kwam van ver toen de Mededingingswet (Mw) in 1998 van start ging. Dat is de opvolger van de Wet economische mededinging, met nieuwe regels over concurrentieafspraken, dominante marktposities en concentratietoezicht. Verstrekkend, want ooit waren kartels een normale manier van zakendoen. De vorige wet stond ze in beginsel toe, maar sinds de invoering van de Mw zijn kartelafspraken illegaal, tenzij ze aantoonbare voordelen voor consumenten opleveren. Daarnaast maakt de Mw het mogelijk om misbruik van dominantie aan te pakken en ongewenste marktconcentraties te verbieden, wanneer deze een bepaalde omzetdrempel overschrijden.

De introductie van de Mw ging samen met de oprichting van de NMa, de voorganger van de ACM. Toen deze van start ging was het even schrikken van de meer dan 1000 verzoeken om ontheffing van het kartelverbod, maar de toezichthouder maakte snel naam met het echte werk. De NMa verbood bijvoorbeeld een fusie tussen de RAI en de Jaarbeurs, en legde, als sluitstuk van het bouwfraudeonderzoek, aan honderden bouwbedrijven gezamenlijk ruim EUR 100 miljoen aan boetes op vanwege deelname aan prijs- en marktverdelingsafspraken. Het boek Eerlijke concurrentie van Roy op het Veld, verschenen ter gelegenheid van de 25ste verjaardag van de Mw, geeft een rijk beeld van deze geschiedenis.

Het mededingingstoezicht was tijdens de volwassenwording relatief overzichtelijk. De hoofdmoten waren kartels, dominantie en concentratie. Het doel was om de concurrentie te beschermen en te zorgen dat consumenten waar voor hun geld krijgen en genoeg keuze hebben.

Concurrentie in de digitale economie en daarbuiten

Maar de wereld heeft niet stil gestaan. Zo hebben 'big techs' – Alphabet/Google, Amazon, Apple, Facebook/Meta en Microsoft – ons met de neus op het feit gedrukt van hun grote impact op uiteenlopende markten en ook de maatschappij. In reactie daarop ging onlangs de Europese Verordening digitale markten (Digital Markets Act, DMA) van start. Samen met de Verordening digitale diensten (Digital Services Act, DSA) dragen deze verordeningen bij aan eerlijke concurrentie in digitale markten en openheid voor uitdagers van grote platforms. De DMA kan vooraf regels stellen voor grote platforms met een poortwachterspositie, die eenvoudig te handhaven zijn. Dan kun je snel en stevig ingrijpen, wat ellenlange juridische trajecten voorkomt waarin op de vierkante millimeter bevochten moet worden dat er sprake is van misbruik van dominantie of schade voor concurrentie.

De DMA beperkt zich tot het digitale domein. Met tijdigere interventies, ook waar de bestaande mededingingsregels geen grip hebben – in het bijzonder het gat tussen het aanpakken van, op grond van de mededingingsregels, verboden gedrag en het tegenhouden van onwenselijke fusies en overnames. Dit gat bestaat natuurlijk ook buiten de online economie. In veel andere sectoren blijft concentratie door autonome groei, kleine overnames ('kralen rijgen') en schaalvoordelen die kleinere spelers uit de markt kunnen drukken, buiten bereik van het mededingingstoezicht.

Patroon van concentratie en stijgende winstmarges

Algemener laat internationaal empirisch onderzoek zien dat in veel sectoren de concentratie stapje voor stapje is toegenomen, evenals de winstmarges van grote bedrijven. Dat wijst op een geleidelijke toename van marktmacht van één of enkele spelers gedurende de tijd. Dat speelt met grote waarschijnlijkheid ook in Nederland.

Consumenten betalen de prijs voor toenemende marktmacht. Zij hebben weinig alternatieven om met de voeten te stemmen en zo aanbieders te disciplineren. Wanneer er geen sprake is van kartelafspraken of misbruik van dominantie is dit niet in strijd met de wet. Een mededingingsautoriteit kan er dan niet zonder meer tegen optreden.

Haperende concurrentie kan ook andere oorzaken hebben dan sluipende concentratie en marktmacht. In sommige markten overzien afnemers onvoldoende dat zij ooit reserveonderdelen nodig zullen hebben. Fabrikanten maken het soms expres lastig voor onafhankelijke leveranciers om daarin te voorzien, en realiseren zo bovenmatige winst in deze 'aftermarkets'. Of aanbieders slagen erin om kunstmatige overstapdrempels te introduceren en zo de concurrentie te smoren. Neem de bankcode in IBAN-nummers. Wanneer een consument naar een andere bank wil overstappen, ontkomt hij niet aan een nieuw rekeningnummer zodat hij zich wel twee keer bedenkt. Fijn voor bestaande banken maar niet voor nieuwkomers die hen willen uitdagen. Ook in zakelijke markten zijn overstapkosten soms onoverkomelijk groot – denk aan het probleem van 'vendor lock-in' in markten voor clouddiensten.

Het mededingingstoezicht is weliswaar groot geworden maar daarmee nog niet volwassen. De grote kartels uit het verleden zijn hopelijk verleden tijd, maar bedrijven proberen evengoed de concurrentie in hun markt in te dammen. Dat komt boven op de voortschrijdende concentratie in diverse sectoren. Bij een aanhoudende hapering van concurrentie zonder overtreding van de Mw – of dat nu komt door de marktstructuur of het gedrag van bedrijven – volstaat het huidige gereedschap niet. Daarom heeft de bescherming van gezonde concurrentie, en daarmee van de concurrentiekracht van alle bedrijven, een impuls nodig.

Verbeteren van concurrentie met extra instrumentarium

Sommige landen hebben dit probleem al aangepakt, met extra instrumentarium onder de gezamenlijke noemer New Competition Tool. Zo kan mededingingstoezichthouder CMA in het Verenigd Koninkrijk (VK) sinds 2002 een 'market investigation' uitvoeren en, wanneer nodig, beleidsaanbevelingen doen of proportionele remedies opleggen. Die zullen per situatie verschillen. Voorbeelden zijn het vereenvoudigen van overstappen voor afnemers, het opleggen van transparantieverplichtingen voor aanbieders en het verlagen van toetredingsdrempels voor nieuwkomers. Onlangs introduceerde de Duitse regering een wetsvoorstel om de mededingingsautoriteit vergelijkbare mogelijkheden te geven. Daarover gaat het parlement nu beslissen.

De CMA heeft het 'market investigation' instrument bijvoorbeeld ingezet in de bancaire sector. Dat mondde uit in maatregelen om overstappen te vereenvoudigen voor rekeninghouders. Een ander voorbeeld is het onderzoek naar de energiemarkt in het VK. Daar bleek dat een groot aandeel consumenten en kleine ondernemingen te veel betaalden. De CMA deed daarop voorstellen om de markt te hervormen, inclusief aanpassingen om afnemers te helpen met het vinden van betere deals, accurate facturen en inzicht in hun verbruik.

Toen er vorig najaar zorgen waren over de concurrentie in onze energiemarkt, startte de ACM een onderzoek naar de tarieven van de zes grootste leveranciers. De oorzaak van de hoge prijzen bleek te liggen in gestegen inkoopkosten en een onstuimige groothandelsmarkt, en niet in ondermijning van de concurrentie. Maar stel dat haperende concurrentie wél het probleem was geweest, dan was er weinig houvast geweest om in te grijpen met (bijvoorbeeld) meer transparantie van het aanbod, of indien nodig een prijsmaatregel. De energiemarkt benadrukt bij uitstek het belang van snel ingrijpen. Huishoudens kunnen niet zonder stroom en warmte, en niet iedereen kan op stel en sprong zijn woning isoleren of zonnepanelen installeren. Dat maakt verduurzaming niet minder urgent, maar daar soms kun je daar niet op wachten.

Het mededingingstoezicht heeft de Nederlandse economie de afgelopen 25 jaar concurrerender gemaakt, maar we zijn nu in een andere fase aangekomen. Met nieuwe uitdagingen, door sluipenderwijs toenemende marktmacht en gedragingen die de concurrentie ondermijnen zonder overtreding van de wet. Het bestaande instrumentarium is daar niet op toegerust. Hoogste tijd om ook hier serieus na te denken over een New Competition Tool, ten bate van gezonde concurrentie en innovatie.

Paul de Bijl
Chief Economist van de ACM

​​