Compliance is welbegrepen eigenbelang

Volledige speech Chris Fonteijn voor Vereniging Farmacie & Recht, 29 mei 2015

Geachte aanwezigen,

Ik dank de Vereniging voor de uitnodiging om vandaag voor u te spreken. Ik ben het met dagzitter, Marius Van Dijk eens dat het belangrijk is om aandacht te hebben voor prikkels die leiden tot naleving van de regels.

Zoals u begrijpt ligt compliance mij na aan het hart, zowel in mijn huidige rol als voorzitter van de Autoriteit Consument en Markt (ACM), als door mijn lange verleden in de advocatuur. Het thema van vandaag is ‘gluren bij de buren’. In het geval van ACM is dat ook letterlijk waar, omdat wij zo dichtbij in de buurt te vinden zijn. Ik weet vanuit mijn verleden als advocaat hoe moeilijk het kan zijn om de commerciële wereld te overtuigen van het belang van investeren in naleving. Want alles kost geld. Dit is nog meer een probleem in mededinging dan in de gereguleerde sectoren als telecom en energie. Daar houdt ACM ook toezicht op want wij zijn een gecombineerde toezichthouder. In de gereguleerde sectoren zijn de regels vrij technisch en vaak gedetailleerd. Dat maakt compliance gemakkelijker. Maar u staat er niet alleen voor, want ACM kanu hierbij helpen.

Ik wil u graag aangeven hoe ik aankijk tegen het onderwerp van vandaag: “compliance”, en dan vooral wat betreft de mededinging in de zorg en de farma. Wat is compliance, wat heeft u eraan, maar ook hoe draagt ACM bij aan compliance?

Mijn boodschap is: “Compliance is welbegrepen eigenbelang!”.

Als het gaat om mededinging is een gedegen compliance-programma meer dan puur de regeltjes noteren. Mededinging is complex. Het is vooraf niet altijd aan te geven wat wel of wat niet is toegestaan. Het is afhankelijk van de situatie. Ik geef u straks een paar voorbeelden waaruit dit blijkt.

Ik besef dat dit geen eenvoudige opgave is. Advocaten en interne compliance officers kunnen uiteraard helpen om op basis hiervan compliance-programma’s op te stellen of aan te scherpen.

Ik zie hierbij ook een rol voor ACM weggelegd, zeker als we het hebben over de zorgsector. Door de transitie in de zorg ontstaan er bij zorginstellingen snel onduidelijkheden over de toepassing van de mededingingsregels. Dat begrijp ik. Daarom heeft ACM ook veel aandacht voor voorlichting.

Dat doen we niet alleen door het geven van presentaties en het publiceren van richtlijnen.

ACM – strategie & toezichtsstijl

ACM is in 2013 ontstaan uit de Consumentenautoriteit, de OPTA en de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Die vormen samen ACM. De synergie van de fusie is zichtbaar in ons werk. We hebben één missie: het bevorderen van kansen en keuzes voor bedrijven en consumenten. Maar dit doen we ook met de publicatie van onze besluiten en visiedocumenten. Hiermee wil ik helpen om compliance-programma’s te richten op wat er écht toe doet. Het gaat - zoals ik net al zei – om meer dan alleen de regeltjes. Het gaat erom dat u begrijpt en uw mensen leert begrijpen waarom en onder welke omstandigheden bepaald gedrag schadelijk is voor de consumentenwelvaart. Want dát is wat we uiteindelijk willen beschermen. Ik vertel u eerst iets over onze organisatie en ons werk.

We stellen de consument centraal. We grijpen in als gedragingen van bedrijven schadelijke effecten hebben op de consumentenwelvaart. We willen een gedragsverandering bewerkstelligen en nemen daarvoor maatregelen. Dat doen we niet alleen op het gebied van de Mededingingswet, maar ook bijvoorbeeld bij oneerlijke handelspraktijken of de Telecomwet.

Onze aanpak en inzet van instrumenten zijn erop gericht om problemen in een bepaalde markt of sector zo effectief mogelijk aan te pakken. Natuurlijk, ons bekendste product is de boete aan een onderneming voor een overtreding. Maar we kunnen ook boetes opleggen aan zogenoemde ‘feitelijk leidinggevenden’; Verder houden we ook indringende gesprekken of ‘wenkbrauwgesprekken’ met bestuurders. Of we informeren consumenten over mogelijkheden van de markt. We kunnen een breed scala aan formele en informele instrumenten inzetten. Dat varieert van voorlichting tot handhaving. We noemen dat probleemoplossend toezicht.

Ik geef u een paar voorbeelden van hoe ACM deze verschillende instrumenten inzet, voor u voor vandaag specifiek uit de zorg-hoek.

1: In februari 2014 oordeelde ACM in besluit op bezwaar dat de adviezen van de Landelijke Huisartsenvereniging (LHV) ertoe hebben geleid dat de keuzemogelijkheden voor nieuwe huisartsen en patiënten werden beperkt. Dit kwam door de wijze waarop de LHV haar leden adviseerde om na te gaan of er behoefte was aan nieuwe huisartsen en of er wel voldoende patiënten waren voor een nieuwe praktijk. ACM legde de LHV een hoge boete op. Hier is een lange procedure aan vooraf gegaan.

Sancties kunnen een heel goed instrument zijn om problemen in een sector effectief en efficiënt op te lossen. Sancties kunnen daarnaast duidelijkheid geven over wat niet mag en hebben in die zin een generaal preventieve werking om gedrag dat nadelig is voor de consument [of patiënt] te voorkomen.

2: ACM wees zorgverzekeraars er vorig jaar in een vroeg stadium op dat het gezamenlijk verschuiven van complexe spoedeisende zorg tussen ziekenhuizen nadelige gevolgen kan hebben voor patiënten en verzekerden en in strijd kan zijn met de Mededingingswet. Zorgverzekeraars zijn teruggegaan naar de tekentafel. Zij hebben ook het Zorginstituut gevraagd te helpen bij het maken van duidelijke en gedragen kwaliteitsstandaarden.

Een goed voorbeeld van compliance volgens mij, want wij constateren dat hier vooruitgang is geboekt.

3: Voor u ook zeer relevant: het besluit van ACM over haar onderzoek naar het grote verschil in de prijs die AstraZeneca vroeg voor maagzuurremmer Nexium binnen de muren van een ziekenhuis en daarbuiten. ACM vermoedde dat AstraZeneca tegen verliesgevende prijzen aan ziekenhuizen leverde om toetreding voor bepaalde concurrenten onaantrekkelijk te maken.

Uit ons besluit blijkt dat onvoldoende is komen vast te staan dat AstraZeneca beschikte over een economische machtspositie. Daarom is er ook geen sprake van een overtreding van de Mededingingswet. Toch hechtte ik er belang aan om het onderzoek van ACM zorgvuldig te beschrijven in het besluit. Zo geeft ACM ook andere partijen duidelijkheid over de toepassing van de mededingingsregels in dat geval.

4: ACM publiceerde in het begin van dit jaar ook een paper over mogelijke concurrentieproblemen in de farmaceutische sector met de titel: “Farmacie onder de loep: Kansen voor toetreding generieke geneesmiddelen en keuzes voor patiënten”. ACM constateerde dat bepaald gedrag van fabrikanten van chemische merkgeneesmiddelen de toetreding en het gebruik van goedkopere zogenoemde generieke geneesmiddelen belemmeren. Deze gedragingen vind ik onwenselijk omdat deze leiden tot onnodig hoge zorgkosten. Dat is nadelig voor de consument. Ik ben van mening dat ons uitgeschreven besluit over AstraZeneca en het paper ‘Farmacie onder de loep’ voor u zeer nuttig kunnen zijn bij het opstellen of aanscherpen van uw complianceprogramma. Ik kom hier later op terug.

Aan de ene kant geven wij dus voorlichting, maar aan de andere kant schromen wij niet om boetes op te leggen. De inzet van onze instrumenten kan per sector verschillen. Dat is maatwerk.

Nu terug naar het thema van vandaag.

Wat is compliance?

Compliance is eigenlijk niets meer of minder dan dat u zich aan de regels houdt. Compliance houdt in dat u én uw collega’s werken binnen het wettelijk kader én dat u uw medewerkers daarop wijst, traint en afrekent. “The tone at the top” is hierbij volgens mij cruciaal. Een compliance-programma moet de absolute steun hebben van leidinggevenden. Als de leiding de waarden van eerlijke concurrentie niet uitdraagt is elk complianceprogramma zinloos. Bestuurders geven het voorbeeld, wijzen op het belang van een goed werkend programma, sturen medewerkers op cursus en doen zelf ook mee. Dit moet zich ook weerspiegelen in het beloningssysteem. Wanneer u kunt kiezen tussen geld verdienen en wetsovertreding kiest u voor naleving van de regels. U weet het: als de top het niet uitdraagt én in gedrag laat zien, gaat geen medewerker zich daaraan houden.

Wij vinden dat alle bestuurders, leidinggevenden en medewerkers die in hun werk in aanraking kunnen komen met mededingingsvraagstukken actief moeten deelnemen. Dit verdient continue aandacht. Het stopt niet na één bijeenkomst of met een pagina op het intranet van het bedrijf.

Medewerkers zouden regelmatig moeten verklaren dat ze zich houden aan de regels, bijvoorbeeld door het tekenen van een integriteitsverklaring en later, bijvoorbeeld bij beoordelingsgesprekken. Ook van belang: een monitoringssysteem. Met bijvoorbeeld audits kunt u snel nieuwe risico’s identificeren en maatregelen hiervoor nemen. Tegelijkertijd is het zinvol om een protocol te hebben voor de behandeling van meldingen van overtredingen als die zich tóch voordoen. Dat betekent dat er regels en richtlijnen zijn voor eventuele disciplinaire maatregelen.

Tot slot: u kijkt regelmatig of compliance nog ‘up to date is’. Dat is zeker voor bedrijven in markten die zich snel ontwikkelen of waar veranderende wet- en regelgeving zorgen voor nieuwe situaties en nieuwe dilemma’s.

Als u compliance op de agenda zet, dan laat u zien dat u voor eerlijke concurrentie bent. U blijft scherp omdat de marktwerking uw succes bepaalt. Daarmee is het complianceprogramma ook een vliegwiel voor innovatie. Innovatie door concurrentie.

U zet een compliance-programma op ‘for the right reason’, uit welbegrepen eigenbelang. U maakt geen compliance-programma voor ACM.

Stelt u zich eens voor dat we u een boete opleggen. Een deel van u zal waarschijnlijk niet wakker liggen van de hoogte van een boete van ACM. Maar wel van de reputatieschade die dit mogelijk met zich meebrengt, zo wordt mij vaak gezegd. U kent ze wel: boekhoudschandalen, bouwfraude. Ik zeg het nog maar een keer: voorkomen is beter dan genezen.

Een compliance-programma is maatwerk. En zeker voor de mededinging geldt dat het niet enkel een checklist kan zijn: “wettig” of “onwettig”. Zoek niet de grenzen op van wat wel en niet kan en dit is ook een verzoek aan de advocatuur. Geef uw klant goed advies met betrekking tot compliance. Ga niet altijd meteen naar het uiterste van wat toegestaan is. Elk bedrijf, elke sector heeft andere ‘risico’s’, andere problemen, een andere cultuur, een ander product. Daarom moet u zelf aan de slag. De advocatuur en interne compliance officers kunnen hierbij helpen. Maar ik zie hierbij ook voor ACM een rol weggelegd, zeker in de zorgsector.

Compliance in de zorg

Compliance in de zorg, op het gebied van Mededinging, is vooral bewustwording: het begrijpen van de regels en weten onder welke omstandigheden er risico’s ontstaan voor de concurrentie.

Veranderingen in de zorg (transitie) leiden soms tot onduidelijkheid over de toepasselijkheid van die regels. Dat begrijp ik. Daarnaast geloof ik zelf dat men in de zorg goed weet welke regels er gelden voor bijvoorbeeld kwaliteit, hygiëne en al dat soort onderwerpen. Voor economische regelgeving is dit veel minder het geval. Bestuurders begrijpen heel goed dat er hygiënisch moet worden gewerkt. Maar dat er ook een Mededingingswet is, en dat dit betekent dat je niet zomaar met iedereen informatie mag uitwisselen of werk-of leveringsgebieden mag verdelen, zit volgens mij veel minder in die wereld.

ACM richt zich, misschien meer dan in andere sectoren, op het toelichten van de rol van ACM en uitleggen wat de regels zijn voor mededinging. Daarom staat de ‘consument in de zorg’ ook de ACM-agenda 2014-2015. We verdiepen ons in specifieke dilemma’s en proberen een inschatting te geven van de risico’s. Daarover gaan we ook met partijen in gesprek of geven we bijvoorbeeld in een concreet geval een informele zienswijze af.

Zo hield ACM zich het afgelopen jaar bezig met de voorlichting aan zorgaanbieders en zorginkopers over bijvoorbeeld de inkoop van WMO-zorg [Wet maatschappelijke ondersteuning] en fusies en samenwerking in de ziekenhuiszorg. Dit gebeurde onder andere tijdens een rondgang samen met VWS en de NZa. Daarnaast had ACM in 2014, zoals ik al eerder zei, aandacht voor de kosten van geneesmiddelen, ook met als doel om inzicht te geven in hoe ACM de mededingingswet toepast op gedrag van fabrikanten van geneesmiddelen.

Een aantal jaren terug was men echt onbewust onbekwaam, zoals dat heet. Vervolgens zijn we veel bezig geweest met uitleg van de regelgeving. Ook hebben we onderzoek gedaan en besluiten genomen om helderheid te krijgen over de norm, onder meer voor de thuiszorgsector.

Daarna kwam een periode waarin men heel goed wist waar het om ging, maar men nog steeds min of meer onbekwaam was. Nu zie je dat men de regelgeving steeds beter op de radar heeft. Op dat moment kun je ook met self assessments gaan werken. Zorginstellingen moeten uiteindelijk wel zelf hun huiswerk doen als zij willen samenwerken. Voor ons is een heel belangrijk thema bij compliance: wanneer grijp je in, wanneer houd je afstand, bij wie ligt de eindverantwoordelijkheid? De balans voor mij is dat wij vooraf zo goed mogelijk proberen te helpen om problemen of misstanden te voorkomen. Wij toetsen achteraf of instellingen zich wel of niet aan de Mededingingswet hebben gehouden.

Farma

Dat het toetsen aan de mededingingsregels complex kan zijn blijkt wel uit het besluit van ACM over AstraZeneca. Ik noemde het al in het begin van mijn verhaal. ACM concludeerde na uitvoerig onderzoek uiteindelijk dat bepaald gedrag van AstraZeneca geen overtreding van de Mededingingswet was. Toch hebben we dit opgeschreven in bijna honderd pagina’s.

Ook het paper van ACM “Farmacie onder de loep” gaat over de toepassing van de Mededingingswet in de farmaceutische sector. Wij zien dat sommige van de gedragingen van fabrikanten van geneesmiddelen een overtreding van de mededingingsregels vormen en in het buitenland zijn aangepakt, bijvoorbeeld door de Europese Commissie en de Franse en Italiaanse mededingingsautoriteiten. Daar zijn bijvoorbeeld misbruik van een economische machtspositie door een geneesmiddelenfabrikant en onderlinge afspraken tussen fabrikanten van merkgeneesmiddelen en fabrikanten van generieke geneesmiddelen aangepakt. Andere geconstateerde gedragingen vallen buiten de reikwijdte van de mededingingswetgeving. Ook die gevallen hebben we beschreven. U kunt hiervan leren.

Feitelijk leidinggevenden

Ik wil nog even terugkomen op de mogelijkheid van ACM om boetes op te leggen aan ‘feitelijk leidinggevenden’. Van feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn als “de desbetreffende functionaris — hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden — maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen." [zoals volgt uit het arrest Slavenburg II]

Dit geeft voor mij aan dat uw investeringen op het gebied van compliance verder moeten gaan dan alleen het noteren van de regeltjes in een foldertje voor medewerkers of het gebruiken van een interne checklist. Het is van groot belang dat medewerkers niet alleen de regels kennen, maar deze ook in de volle omvang begrijpen én toepassen om verboden gedragingen te voorkomen. Sta er even bij stil: natuurlijke personen, u dus, kunnen persoonlijk verantwoordelijk gehouden worden voor hun rol bij de overtreding van de Mededingingswet door de onderneming.

Eén geruststelling: ook natuurlijke personen – als feitelijk leidinggevende – kunnen gebruik maken van onze clementieregeling. Ik zie bijvoorbeeld ook steeds meer niet-Nederlanders aan het clementieloket. Dat zijn dan vaak de ‘feitelijk leidinggevenden’ van internationaal opererende bedrijven. Het wordt breder bekend dat ACM daadwerkelijk optreedt tegen feitelijk leidinggevenden. Het komt mogelijk omdat ook in omringende lidstaten inmiddels natuurlijke personen kunnen worden aangepakt.

Compliance, dus boeteverlaging?

Ik kom bijna tot een afsluiting, maar ik wil u eerst nog een vraag voorleggen. Stel, u hebt als onderneming of ondernemersvereniging een compliance-programma. En toch staan wij ineens voor uw deur en komen na een gedegen onderzoek met een boete wegens overtreding van de Mededingingswet. U zegt: “Maar we hebben toch een mooi compliance-programma op papier staan dat precies voldoet aan wat gerenommeerde advocaten mij hebben geadviseerd? Daarom zou op zijn minst een boeteverlaging op zijn plaats zijn?”

Een kleine enquête:

Of ACM bij een overtreding van de Mededingingswet op één of andere manier rekening moet houden met een compliance-programma? Mijn antwoord is in beginsel nee.

ACM maakt géén afspraken met bedrijven over compliance en de Mededingingswet. Dat is anders dan bijvoorbeeld de afspraken tussen KPN en ACM in het “compliance handvest”. Dat heeft te maken met de toezichtrelatie die ACM heeft met gereguleerde sectoren zoals telecom, post, vervoer en energie. Belangrijk verschil is dat de Telecomwet geen ‘clementieregeling’ heeft en de Mededingingswet wél. En er is ook ruimte in de boetebeleidsregels.Ik geef hier weer wat dat voor u zou kunnen betekenen.

Het hébben van een compliance-programma is voor ons geen argument. Maar als een goed werkend compliance-programma hebt, dan kán de boete lager uitvallen als gevolg van het goed werkende compliance-programma.

Stel u hebt een goed werkend compliance-programma. Dan blijkt er binnen uw bedrijf tóch ergens een kartelafspraak is gemaakt. Door het goed werkende complianceprogramma ontdekt u dat vrij snel en dient u een clementieverzoek in bij ACM. Wij doen onderzoek en komen tot de conclusie dat u inderdaad in overtreding bent geweest. Omdat u er tijdig bij was, is de kans groot dat u als eerste het kartel meldt. Dan kunt u in aanmerking komen voor clementie. Voor kartels kan de boetevermindering oplopen tot 100% van de beoogde boete.

We geven geen korting ómdat een onderneming een compliance-programma heeft, maar het gevolg van het compliance-programma kan zijn dat men snel met ACM belt en aangeeft dat er iets niet helemaal in orde is.

Bij het toepassen van de boetebeleidsregels kunnen we in specifieke gevallen rekening houden met het feit dat u bijvoorbeeld volledig meewerkt. Dat kan ook een boeteverlaging tot gevolg hebben. Het is natuurlijk aan de onderneming om aan te tonen dat de specifieke omstandigheden een boeteverlaging tot gevolg moeten hebben. De boetebeleidsregels bieden ons ruimte. Overigens als u een goed werkend compliance-programma hebt, kan de overtreding niet lang hebben geduurd. De betrokken omzet in die periode - die als basis geldt voor de boete - kan dus niet zo hoog zijn. Immers, de ‘verboden afspraken’ of verboden handelingen kunnen nooit lang hebben geduurd. En dat ziet u dan weer terug in de hoogte van de boete.

Ik sluit af.

Ik beschouw het maken van een compliance-programma als een zeer effectieve manier voor een bedrijf om problemen met de Mededingingswet te voorkomen. U draagt bij aan een ordelijke en eerlijke markt.

Het is allereerst goed voor uw bedrijf; u hebt goed zicht op de risico’s op overtredingen van de Mededingingswet. En bovendien, en ik zeg het nog maar eens, het kan ernstige reputatieschade voorkomen.

Ook ACM draagt haar steentje bij aan compliance door u zo goed mogelijk te informeren over de toepassing van de regels, de rol van ACM, et cetera. Mocht u nu tegen een concreet dilemma aanlopen, neem dan contact met ons op. Ik zie heel goed dat de toepassing van de mededingingsregels heel complex kan zijn. Wij denken graag met u mee.

En als u al één compliance-programma hebt, deel uw ervaringen met uw collega’s zodat meer bedrijven, ondernemingen en ondernemingsverenigingen daar voordeel van hebben.

Ik dank u voor uw aandacht.