Bijdrage ACM op seminar over consumentenrecht en compliance

Freshfields seminar consumentenrecht en effectief compliancebeleid – 30 mei 2023

Keynote Cateautje Hijmans van den Bergh – online misleiding en greenwashing

Allereerst hartelijk dank aan Winfried Knibbeler en Alvaro Pliego Selie, voor het organiseren van dit seminar en voor de uitnodiging aan mij om hier te spreken.

Dit jaar is het 10 jaar geleden dat de ACM werd opgericht. Op 1 april 2013 fuseerden de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Telecom-regulator OPTA en de Consumentenautoriteit. Hiermee ontstond een autoriteit die sectorspecifieke regulering, mededingingstoezicht en consumentenbescherming combineert. Onder één overkoepelende missie: markten beter laten werken voor alle mensen en bedrijven, nu en in de toekomst.

Tien jaar geleden was de Consumentenautoriteit de Benjamin van de drie fuserende toezichthouders. Met 45 fte was ze de kleinste organisatie. En de boetes die de CA kon uitdelen waren minder indrukwekkend dan die van de overige twee fusiepartners. Tien jaar verder zien we dat consumentenbescherming een veel prominentere plaats heeft gekregen. Binnen de ACM, in het internationale toezichtveld en in de samenleving als geheel:

• De Directie Consumenten is met 130 fte de grootste van de regulerings- en toezichtdirecties binnen de ACM.
• Sinds 2016 kan de ACM omzetgerelateerde boetes opleggen in consumentenzaken. De boetemaxima zijn verhoogd naar EUR 900.000 of 1% van de omzet.
• Ook internationaal zien we de slagkracht van consumententoezichthouders toenemen: de Britse CMA kan bijvoorbeeld sinds kort boetes uitdelen, en ook elders in Europa zien we die beweging. Ook zien we de bereidheid van toezichthouders toenemen om hoge boetes op te leggen voor overtredingen van de consumentenregelgeving.
• Met andere nationale toezichthouders in Europa treden we steeds vaker gezamenlijk op tegen internationale bedrijven. Zo hebben we in het afgelopen jaar in een gezamenlijke actie bereikt dat Aliexpress oneerlijke voorwaarden aanpaste en Tiktok duidelijker werd over reclame.
• Consumentenproblemen krijgen veel aandacht in de media. En niet alleen in consumentenprogramma’s. Ook in de algemene nieuwsmedia staat consumentenbescherming, vooral in de digitale economie, vol in de belangstelling.

Consumentenbescherming wordt dus op alle fronten zichtbaarder. En dat blijft voorlopig ook zo. consumentenbescherming is here to stay. Maar wat betekent “adequate consumentenbescherming” in de huidige economie? En wat vraagt het van ons als toezichthouder en van jullie als bedrijven?

Naar fairness by design, gestoeld op een meer realistisch mensbeeld

Om deze vragen te beantwoorden keer ik eerst terug naar de basis van de consumentenbescherming. Die ligt in het besef dat de verhouding tussen bedrijven en consumenten ongelijk zijn. Een belangrijke bron van die ongelijke verhoudingen is informatie-asymmetrie: bedrijven weten meer over het product dat ze aanbieden dan consumenten en consumenten zijn voor hun keuzeproces afhankelijk van de informatie die ze van bedrijven krijgen. Om markten goed te laten werken voor consumenten moest daarom wettelijk geborgd worden dat zij vrije en weloverwogen keuzes kunnen maken, en dat bedrijven geen misbruik maken van hun kwetsbaarheden.

Om de ongelijke machtsverhoudingen te remediëren leunt het consumentenrecht traditioneel sterk op transparantie en informatieverplichtingen. Daarbij ging men ervan uit dat je van een consument mocht verwachten dat die rationeel en oplettend was.

Met de ontwikkeling van de online economie is er alle reden om die vooronderstellingen ter discussie te stellen. De online economie heeft consumenten enerzijds meer mogelijkheden gegeven om te navigeren door hun keuzemogelijkheden. Maar het stelt consumenten ook voor nieuwe uitdagingen: hoe beweeg je je in sociale ontmoetingsplaatsen die sterk gecommercialiseerd zijn en waarin het onderscheid tussen adviezen van “friendly advice” en commercieel gedreven adviezen vaag is? Hoe behoud je je autonomie als je data geoogst worden voor gepersonaliseerde marketing? En hoe maak je verstandige keuzes in omgevingen die constant je impulsen en irrationele gedragsbiases bespelen?

In een wereld waarin bedrijven niet alleen méér weten over de producten die ze aanbieden, maar ook over hun potentiële klanten zelf moeten we anders kijken naar consumentenbescherming. Ten eerste vraagt het om een meer realistisch beeld van de gemiddelde consument. Een beeld dat gestoeld is in gedragswetenschappelijke kennis over hoe echte mensen keuzes maken. Daarbij hoort ook een meer realistische kijk op de rol die informatie speelt in dat keuzeproces. Zeker, transparantie en informatievoorziening is nog steeds een belangrijke pijler van consumentenbescherming, maar het ontwerp van de keuze-omgeving waarin die informatie wordt aangeboden is minstens zo belangrijk.

En ten tweede vraagt de enorme kennisvoorsprong die bedrijven hebben over consumenten, hun emoties en kwetsbaarheden om een grotere verantwoordelijkheid van bedrijven. Een verantwoordelijkheid om rekening te houden met de belangen van de consument en “fairness by design” toe te passen.

Bestaande, aanstaande en gewenste regelgeving voor fairness by design

Toepassing huidige regelgeving

Hoe ziet de ACM die ontwikkeling naar fairness by design voor zich? Allereerst zien we in de huidige regelgeving al veel aanknopingspunten om dit pad in te slaan. De regels voor oneerlijke handelspraktijken bevatten open normen, die ook toepasbaar zijn in de huidige tijd. In 2019 hebben we voor het eerst een leidraad uitgebracht waarin we laten zien hoe we die open normen toepassen op online handelspraktijken. Dat hebben we gedaan in nauwe dialoog met stakeholders: maatschappelijke organisaties, experts en bedrijven. In 2021 hebben we de leidraad vernieuwd. Een paar reflecties op die leidraad:

1. De leidraad bescherming online consument gaat in op uiteenlopende handelspraktijken, van online reviews tot online games. De leidraad is opgebouwd rond vele voorbeelden van wat wel en niet kan. Maar de leidraad is niet: een minutieuze invulling van de norm in het grijze gebied tussen online verleiding en misleiding. Het is een handreiking voor het invullen van uw verantwoordelijkheid en professionele toewijding voor eerlijk design.
2. Dé gemiddelde consument was al een fictie, maar in de online omgeving is dat zeker zo. Als bedrijven richt u zich in toenemende mate op verschillende momenten op verschillende manieren tot verschillende consumenten. Dynamisch en gepersonaliseerd. Dat betekent dat u niet alleen rekening moet houden met de kwetsbaarheden van vast omlijnde groepen zoals ouderen of kinderen. Maar ook met situationele kwetsbaarheden. Een voorbeeld dat tot de verbeelding spreekt is de kwetsbaarheid van iemand die zichzelf heeft buitengesloten en op zoek gaat naar een slotenmaker. Vraag u dus af: benader ik de consument op een tijd en plaats waarop hij in staat is een goede beslissing te nemen.
3. Compliance met consumentenbescherming is niet alleen iets voor de legal afdeling. Het moet in het DNA van de hele organisatie zitten: de marketeers, de UX designers. En ook de Data-analisten en A/B-testers. Stuur deze mensen niet alleen aan op conversieverhoging maar ook op de vraag of de klantreis stuurt op een passende en weloverwogen keuze.
4. De normuitleg zoals we die in de leidraad gestart kreeg vrij snel navolging op Europees niveau. De EU heeft in 2022 veel voorbeelden uit de leidraad van de ACM opgenomen in haar herziening van de richtsnoeren oneerlijke handelspraktijken. Het onderwerp Dark Patterns staat hoog op de agenda van mededingingsautoriteiten in de EU en wereldwijd. Een spraakmakend voorbeeld daarvan is de order van de FTC aan het bedrijf achter de online game Fortnite om consumenten voor USD 245 miljoen te compenseren voor oneerlijke verkooptechnieken gericht op kinderen.

Sinds het uitbrengen van de leidraad heeft de ACM op verschillende terreinen ingegrepen: zo hebben we neplikes bij influencers aangepakt. We hebben bedrijven aangesproken die online drempels opwierpen voor het opzeggen van overeenkomsten. En nep-reviews en andere misleiding bij bemiddelingsdiensten aangepakt door middel van lasten onder dwangsom. Ook in 2023 handhaven we op het gebruik van dark patterns.

Nieuwe regelgeving en advocacy

De ACM en andere consumententoezichthouders wereldwijd zetten bestaande regelgeving dus al in om een hoger niveau van professionele toewijding bij bedrijven te bewerkstelligen. Maar het is ook nodig de uitgangspunten voor fairness by design sterker verankeren in nieuwe regelgeving.

Een stap in die richting zien we al in de nieuwe Digitale dienstenrichtlijn. Die bevat een expliciet verbod voor online platforms op het gebruik van dark patterns. En op dit moment onderzoek de EU of de huidige regelgeving de consument digitaal nog wel goed beschermt. In een reactie op dat onderzoek heeft de ACM een position paper uitgebracht. Hierin bepleiten we:

• De expliciete opname van een zorgplicht voor ondernemingen om eerlijke online omgevingen te creëren
• Herdefinitie van het begrip “gemiddelde consument” op basis van een meer realistisch mensbeeld
• Een realistischer kijk op transparantie als remedie voor asymmetrie tussen consument en handelaar. Dat betekent: stel niet alleen informatieverplichtingen maar besteed ook aandacht aan de wijze waarop die worden vormgegeven. Standaarden voorschrijven kan daarbij soms helpen. En als transparantie aantoonbaar niet helpt om schade bij consumenten te voorkomen: verbied dan bepaalde praktijken.

Consumentenbescherming en duurzaamheid

Ik keer even terug naar de eerste vraag: wat betekent adequate consumentenbescherming in de huidige economie? Niet alleen digitalisering, ook de ontwikkeling naar een duurzame economie brengt het denken over consumentenbescherming in beweging. Verduurzaming economie vraagt grote opgaven, van bedrijven, maar ook van consumenten.

De ACM wil bijdragen aan die verduurzaming door belemmeringen weg te nemen en ruimte te geven waar het kan. In het mededingingstoezicht doen we dat door ruimte te geven aan afspraken tussen bedrijven die aantoonbaar bijdragen aan duurzaamheid. Maar bijdragen aan verduurzaming betekent ook optreden tegen vage en niet onderbouwde duurzaamheidsclaims. Niet alleen omdat die de consument misleiden. Maar ook omdat ze het level playing field voor bedrijven die wèl serieus willen verduurzamen ondergraven.

Met inzet van het consumentenrecht stellen we consumenten dus in staat daadwerkelijk duurzame keuzes te maken. Voor een betere werking van markten voor mensen en bedrijven nu én in de toekomst. Ook bij de inzet van consumentenwetgeving voor duurzaamheid hebben we twee sporen bewandeld: toepassen van huidige consumentenregels op duurzaamheidsclaims van bedrijven. En advocacy voor nieuwe regelgeving op het gebied van duurzaamheid en duurzaamheidsclaims.

Toepassing huidige regels duurzaamheidsclaims 
Toepassing van de huidige regels zijn we net als bij online misleiding gestart met guidance. De eerste leidraad duurzaamheidsclaims publiceerden we in 2021, ook weer na intensieve dialoog met bedrijven, experts en maatschappelijke organisaties. De komende maand hopen we een update van de leidraad te publiceren.

Om compliance met die regels te bevorderen heeft de ACM een stap voor stap benadering gevolgd. Het besef dat een duurzaamheidsclaim een oneerlijke handelspraktijk kon zijn was voor veel bedrijven nog tamelijk vers.

• Na het uitbrengen van de leidraad hebben we eerst bedrijven voorgelicht en opgeroepen hun claims te bekijken.
• Daarna hebben we drie sectoren gekozen voor nader onderzoek: kleding, energie en zuivel. In die laatste sector bleek niet de ACM maar de NvwA bevoegd.
• Na het eerste onderzoek hebben we eerst tientallen bedrijven aangeschreven met de bevindingen. Zo kregen ze de gelegenheid claims nader te onderbouwen of te verwijderen.
• Pas na die ronde zijn we een vervolgonderzoek gaan richten op handhaving. Deze ronde heeft uiteindelijk geleid tot formele toezeggingen door twee kledingbedrijven en twee energieleveranciers.
• Belangrijke winst van die toezeggingen is dat de bedrijven hebben erkend dat ze consumenten beter hadden moeten informeren. En daarnaast hebben ze zich gecommitteerd om vage claims niet meer te gebruiken zolang ze deze niet kunnen uitleggen of onderbouwen. Zo heeft H&M bijvoorbeeld toegezegd het label “Conscious” of vergelijkbare labels voorlopig niet te gebruiken.

Na de publicatie van de update zullen we opnieuw een aantal sectoren onder de loep gaan nemen. Twee jaar verder mogen we natuurlijk van bedrijven verwachten dat ze bekend zijn met de eerdere guidance en zaken. Ik ga er dan ook vanuit dat we na een eerste onderzoek dan ook sneller tot optreden zullen overgaan. En buiten de sectorbrede aanpak in een aantal sectoren houden we ook ruimte om op te treden wanneer we signalen ontvangen van misleidende claims van bedrijven in andere sectoren.

Wat vragen we van u wanneer u duurzaamheidsclaims gebruikt:

1. Wees specifiek, concreet en feitelijk in uw duurzaamheidsclaims. Zet ze alleen in wanneer u heel duidelijk kunt maken wat u precies bedoelt. We hebben in de afgelopen twee jaar gezien dat absolute en algemene claims bijna niet beknopt aan consumenten zijn uit te leggen. Een voorbeeld: “Deze verpakking is van 70% gerecycled polyester” is concreet en specifiek. “Deze fiets is klimaatneutraal”
2. Maak eerlijke vergelijkingen met andere producten of concurrenten. Maak duidelijk welke producten u vergelijkt en wat de meetlat is. Bijvoorbeeld: u verkoopt sportschoenen met een Eco-score. Daarbij maakt u duidelijk dat Eco-score A betekent: minder CO2 uitstoot dan andere sportschoenen.
3. Beschrijf toekomstige duurzaamheidsambities concreet en meetbaar. Dus claim alleen dat u 70% CO2 reductie realiseert in 2030 als u een geaccordeerd en concreet stappenplan hebt om dat doel te bereiken.
4. Zet de consument niet op het verkeerde been met groene blaadjes en andere beeldmerken die duurzaamheid suggereren maar niet realiseren.

Advocacy duurzaamheid

Naast het toepassen van huidige regelgeving heeft de ACM al jaren advocacy ingezet om tot betere keuze-informatie voor consumenten te komen. Zo hebben we jaren geleden EZK opgeroepen om een eind te maken aan het woud van keurmerken door hogere eisen te stellen aan een keurmerk. Verder hebben we in onze bijdrage aan de consultatie van de EU gepleit voor een omkering van de bewijslast bij groene claims, en voor meer standaardisatie in het gebruik van duurzaamheidsinformatie. Met gedragskundig onderzoek in eigen huis dragen we bij aan de vraag hoe je die informatie goed kunt presenteren aan de consument.

We zien dat het commissievoorstel voor de Groene Claims-richtlijn die vorige maand is uitgebracht in de goede richting beweegt: het stelt positieve eisen aan ondernemingen bij het onderbouwen van hun claims. En met betrekking tot duurzaamheidskeurmerken stelt het eisen aan reguliere onafhankelijke controle van de keurmerken. In een volgende stap hopen we dat er ook een traject naar standaardisatie van duurzaamheidsinformatie worden ingezet. Alleen zo zal de consument uiteindelijk producten kunnen vergelijken op duurzaamheid.

Adequate consumentenbescherming en de toezichthouder

Ik kom tot het einde van mijn speech. In het voorgaande heb ik veel gesproken over wat wij van bedrijven verwachten. Maar de nieuwe economische werkelijkheid vraagt ook andere verantwoordelijkheden van de toezichthouders. Zowel binnen de toepassing van huidige regels als in toekomstige nieuwe regelgeving.

In het consumententoezicht staat het onderzoek naar schade en schadelijke effecten van gedragingen nog in de kinderschoenen. Maar als we als toezichthouder vragen om een realistischer consumentbeeld, dan is de andere kant van de medaille dat wij ook een realistisch beeld moeten geven van hoe de consument schade kan lijden door het handelen van een onderneming. Dat wil niet zeggen dat we daadwerkelijke effecten moeten bewijzen, maar wel dat we moeten inzetten op het aannemelijk maken van potentiële schade. Overigens betekent dat wel dat we ook in consumentenonderzoeken vaker “onder de motorkap” van bedrijven moeten kijken. Om op zoek te gaan naar de werking van uw algoritmen, de verwachtingen die u zelf als bedrijf hebt van de inzet van bepaalde handelspraktijken, uw doelgroepen etcetera.

Verder vergt adequate consumentenbescherming van ons als toezichthouders dat we onze samenwerking verder versterken. In tegenstelling tot het mededingingstoezicht is het consumententoezicht in de EU nog sterk gefragmenteerd. Het CPC netwerk is de afgelopen jaren sterker geworden. We weten elkaar goed te vinden als het gaat om het agenderen en prioriteren van consumentenproblemen. We hebben gezien dat de Commissie voortvarend is in de verspreiding van nieuwe, innovatieve uitleg van normen in de consumentenregels. En we treden vaker in Common actions op. In de nieuwe digitale regelgeving zien we ook weer een beweging naar centralisatie. Het toezicht van de commissie op Zeer Grote Online Platforms onder de Digitale Dienstenrichtlijn is daar een voorbeeld van. Maar dat gezegd hebbende is de uitvoering van het consumententoezicht in de EU nog steeds gefragmenteerder dan we zouden willen. Het kan beter, voor ons, voor jullie als bedrijven en voor de consument.