Speech van Lilian Goncalves voor het Forum voor Interconnectie en Speciale Toegang (FIST) 2001

Volledige speech van Goncalves-Ho Kang You over OPTA en het Forum Interconnectie en Speciale Toegang

Goedemorgen dames en heren FIST-leden,

Laat ik mij om te beginnen eerst aan u voorstellen. Tenslotte ben ik voor de meesten van u waarschijnlijk een onbekend gezicht. Mijn naam is Lilian Gonçalves-Ho Kang You en ik ben één van de drie leden van het college van OPTA. Het bekendste lid van het OPTA-college is natuurlijk voorzitter Jens Arnbak. En om het plaatje compleet te maken noem ik ook nog de naam van het derde collegelid: Herman van Karnebeek.

Tot voor kort was Jens Arnbak het enige fulltime lid van het college. Het aandeel van Van Karnebeek en mijzelf spitste zich vooral toe op de vergaderingen van het OPTA-college, waarin alle belangrijke besluiten en beslissingen worden genomen. Dat kostte ons gemiddeld één dag per week. Sinds begin dit jaar ben ik zelf drie dagen per week voor OPTA actief. Niet alleen om Jens Arnbak enigszins te ontlasten, maar ook om mij te kunnen storten op een belangwekkend onderwerp: geschilbeslechting. Belangwekkend voor zowel OPTA als voor de telecombranche. Immers: OPTA leeft, zou je kunnen zeggen, van de geschillen die bij ons worden aangemeld. En de beslissingen die het OPTA-college neemt naar aanleiding van die geschillen zijn voor de telecommarkt in zakelijke zin weer van levensbelang.

Als juriste met 22 jaar ervaring in de advocatuur heb ik met geschillen de nodige ervaring opgedaan. Verder heb ik mij de afgelopen zes jaar beziggehouden met geschilbeslechting in discriminatiezaken. Ik heb dus ook ruime ervaring in het omgaan met asymmetrische verhoudingen. Mede op basis van deze ervaringen wil ik u vanochtend het één en ander vertellen over mogelijk nieuwe vormen van het beslechten van geschillen. De huidige, zeg maar klassieke, manier van geschilbeslechting blijkt in de praktijk namelijk niet altijd te voldoen.

Relatie OPTA - FIST

Maar voordat ik daar dieper op inga wil ik eerst iets te zeggen over de relatie tussen OPTA en het FIST. De organisatie had mij tenslotte gevraagd over dat onderwerp mijn licht te laten schijnen. Aan dat verzoek voldoe ik graag. Want dàt er een relatie is tussen OPTA en het FIST, is duidelijk. Al was het maar omdat de oprichting van het FIST een initiatief was van de voorganger van OPTA, de directie Toezicht Netwerken en Diensten van het ministerie van Verkeer en Waterstaat.

Als je kijkt naar de missie van OPTA – heel kort samengevat: het stimuleren van blijvende concurrentie in de telecom- en postmarkten – dan zie je dat de belangen waar OPTA voor staat en de belangen van het FIST voor een deel parallel lopen. Zo’n gezamenlijk belang is bijvoorbeeld het zorgen voor interconnectie met en bijzondere toegang tot het netwerk van de voormalig monopolist. Al zullen FIST-leden die zijn aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht hier waarschijnlijk een ander beeld bij hebben. Tegelijkertijd moet OPTA, als onafhankelijke toezichthouder, een zekere afstand houden van instituten waarmee zij een relatie heeft. Dat geldt ook voor het FIST. OPTA moet immers volstrekt onpartijdig haar wettelijke taken kunnen uitoefenen.

Wat doet OPTA dan tòch in relatie tot het FIST? OPTA is toehoorder bij werkgroepen van het FIST, uit oogpunt van informatievoorziening. Ook geeft OPTA desgevraagd schriftelijk haar mening over vragen die in het FIST aan de orde zijn of over die zaken waarover partijen in het FIST ‘agree to disagree’, oftewel het er over eens zijn dat ze het niét met elkaar eens zijn. Overigens: als OPTA haar mening geeft in dergelijke gevallen, dan is dat een voorlopige en algemene reactie. Daaraan kunnen tegenover OPTA geen rechten worden ontleend omdat dit kan botsen met OPTA’s rol als onafhankelijke geschilbeslechter.

OPTA wil ook in de toekomst een rol als toehoorder bij en als opiniegever aan het FIST blijven spelen. Maar een actieve rol, bijvoorbeeld die van scheidsrechter in de discussies tijdens de bijeenkomsten van de FIST-werkgroepen, heeft OPTA op dit moment niet concreet voor ogen. OPTA ziet het FIST in de eerste plaats als een overleggremium tussen telecombedrijven, vooral bedrijven die al actief zijn op de Nederlandse markt. Op die manier moet er een open dialoog en een betere onderlinge informatievoorziening ontstaan tussen de leden van het FIST. Daar hoeft wat OPTA betreft geen referee bij aanwezig te zijn.

Overleg tussen telecombedrijven in FIST-verband juicht OPTA dus toe. Maar de resultaten die in het FIST worden bereikt zijn voor OPTA niet bindend als zij uitspraak moet doen in een geschil tussen twee telecombedrijven, of die nu wel of geen lid van het FIST zijn. Dat blijkt ook wel uit de uitspraken die OPTA heeft gedaan in sommige geschillen.

Een dergelijke onafhankelijke opstelling hóórt ook bij de rol die OPTA speelt bij geschillen tussen twee partijen. OPTA is dan de autoriteit die een onpartijdig besluit neemt. Die rol kan en wil OPTA niet uit de weg gaan. Toch denken wij bij OPTA dat het in sommige gevallen ook anders kan. En over die andere mogelijkheden om geschillen op te lossen, ze misschien zelfs te voorkomen, ga ik mij de komende tijd buigen. Dat doe ik natuurlijk niet alleen, maar samen met de specialisten binnen OPTA.

Nieuwe vormen van geschilbeslechting

Daarmee ben ik terug op het punt waarmee ik mijn verhaal begon. Wat is voor OPTA de aanleiding geweest op zoek te gaan naar mogelijke alternatieve vormen van geschilbeslechting? Voornaamste reden is dat juridische procedures door hun aard niet de snelste manier zijn om een probleem op te lossen. Door het keurslijf van procedurele en materië le regels zijn deze procedures tijds- en arbeidsintensief. Dat is de keerzijde van de waarborgen waarmee een juridische procedure omkleed is. De procedure zelf is gericht op beslechting van een concreet geschilpunt. De standpunten verharden zich en dat is soms moeilijk te verenigen met het feit dat de strijdende partijen met elkaar door moeten. De andere partij is in een procedure nog steeds je contractpartner. Het is daarom het beste pas een geschilprocedure te beginnen als het echt niet anders kan. De juridische procedure als ultieme remedie dus. Daarmee bedoel ik overigens niet dat er eindeloos moet worden gewacht met het indienen van een klacht bij OPTA.

Op dit moment werkt OPTA aan het vergroten van de efficië ntie van de bestaande geschilprocedure. Dat gebeurt onder meer door intern het werkproces te verbeteren. Maar een dergelijke efficië ntieslag binnen de organisatie alléén leidt niet tot verkorting van de doorlooptijden. Daarvoor is ook de medewerking nodig van de partijen in een geschilprocedure. Zij dragen daarvoor een eigen verantwoordelijkheid. Die verantwoordelijkheid begint al bij het indienen van een aanvraag. Veel tijd en uitzoekwerk kan worden bespaard als de indiener de specifieke geschilpunten scherp en helder op papier zet en ook aangeeft welk besluit hij van OPTA verwacht. Uiteraard moet hij ook voldoende informatie aanleveren ter onderbouwing van het verhaal. Hetzelfde geldt natuurlijk voor de andere partij, al was het maar om vertragingstaktieken te voorkomen.

Maar OPTA wil, hoe belangrijk ook, het niet laten bij een interne efficiencyslag. Daarom zoeken we ook naar andere mogelijkheden. Deze speurtocht is ingegeven door de eerdergenoemde nadelen die nu eenmaal kleven aan de geschilprocedure. Het kan altijd sneller en beter. Zelfs bij een optimale verbetering van de bestaande procedure kunnen alternatieven sneller en ook efficië nter zijn. Verder krijgen we ook signalen uit de markt dat er behoefte bestaat aan alternatieven. Zoals ik al zei is OPTA er in de eerste plaats voor om de concurrentie in de telecom- en postmarkten te bevorderen. Dat doel kan gediend zijn bij een verbreding van het palet van geschilbeslechtingsmogelijkheden. Kortom: we willen ons inzetten om maatwerk te leveren.

Mediation

Eén van die alternatieve vormen van geschilbeslechting staat bekend onder de Engelse benaming mediation. Mediation is de term die wordt gebruikt voor vormen van bemiddeling die aan bepaalde voorwaarden en garanties voldoen. Bij mediation gaat het niet om de beslechting van een geschil door een instantie als OPTA. Mediation is gericht op het oplossen van een geschil door de partijen zélf onder leiding van een onafhankelijke derde. Deze bemiddelaar maakt een betere communicatie tussen de partijen mogelijk. Mediation is overigens geen geheel nieuwe uitvinding. Er is een Nederlands Mediation Instituut en u kent misschien ook het ADR-centrum voor het bedrijfsleven.

Mediation zal uiteindelijk wèl moeten leiden tot een juridisch deugdelijk contract. Belangrijke voorwaarde is ook dat beide partijen hieraan willen meewerken. Bij mediation worden de afspraken over het proces tussen partijen en bemiddelaar vooraf in een overeenkomst vastgelegd. Mediation is dus meer dan vrijblijvend met elkaar praten. Overigens is mediation een mogelijkheid waarvoor partijen nu ook al kunnen kiezen.

In welke gevallen zou mediation goed kunnen worden toegepast? Bijvoorbeeld bij conflicten in de interconnectiesfeer, want juist bij dergelijke conflicten geldt dat snelheid is geboden. En dat lukt vaak beter met bemiddeling dan met het op de klassieke manier uitvechten van een geschil. Bovendien is het de bedoeling dat partijen eerst onderhandelen, anders kan zelfs geen interconnectiegeschil bij OPTA worden aangemeld. In dat licht bezien is het niet meer dan logisch om te bekijken of mediation of een andere vorm van bemiddeling een rol kan spelen. Dat kan zijn in de plaats van, voorafgaand aan, of zelfs tijdens de formele geschilprocedure.

Zoals gezegd is de bemiddelaar niet degene die het conflict oplost voor partijen. De bemiddelaar is slechts de onafhankelijke tussenpersoon. Het ligt voor de hand om daarbij te denken aan OPTA. Maar aan zo’n mogelijk nieuwe rol voor OPTA zitten de nodige juridische haken en ogen. Ik kom straks nog op die haken en ogen terug.

Canadese model

Maar bemiddeling is slechts één vorm van alternatieve geschilbeslechting. Een delegatie van OPTA heeft vorig jaar in Canada kennis gemaakt met nog een andere mogelijkheid. Binnen de Canadese evenknie van het FIST heeft de Canadese toezichthouder een zeer actieve rol als ‘stuurman’ en ‘scheidsrechter’ bij gesprekken tussen de marktpartijen. De Canadese OPTA stelt onder meer de termijnen vast waarbinnen partijen er onderling uit moeten zien te komen, stelt de agenda op voor overlegrondes en treedt ook op als voorzitter van de verschillende werkgroepen. In een aantal gevallen heeft dit tot daadwerkelijke resultaten geleid, onder meer op het gebied van ontbundelde toegang tot de aansluitlijn en nummerportabiliteit.

De vraag is echter of het Canadese model hier navolging verdient. Eerder gaf ik al aan dat OPTA zichzelf niet zo snel als scheidsrechter in het FIST ziet optreden. Zoals gezegd moet OPTA, met het oog op haar onafhankelijkheid, afstand bewaren ten opzichte van het FIST. Een actieve rol als scheidsrechter in het FIST lijkt daarmee niet verenigbaar. Daarbij moeten we ook niet vergeten dat de hiervoor beschreven rol van de Canadese toezichthouder een wettelijke basis heeft. In Nederland is dat niet het geval.

Anderzijds zijn er ook wel argumenten die pleiten vóór een rol van OPTA in een collectief onderhandelingsproces. Als het dan later toch tot een geschilprocedure komt, dan is OPTA in elk geval al op de hoogte van de problematiek. Deze informatie, gevoegd bij de expertise die OPTA intussen bezit op het gebied van telecommunicatie, kan de afwikkeling van het geschil ten goede komen. In zo’n geval wordt het dus een combinatie van bemiddelen en arbitreren.

Er is nog een ander alternatief instrument: de interventie op locatie. U kent misschien het OPTAbesluit van vorige week in het geschil tussen Versapoint en KPN. Dat geschil draaide om collocatie, oftewel het plaatsen van apparatuur in de centrales van KPN. Als Versapoint en KPN het niet eens worden over de vraag of collocatie mogelijk is, dan kunnen zij OPTA vragen om interventie. OPTA gaat dan op de desbetreffende locatie de situatie bekijken. Vervolgens beoordeelt OPTA of collocatie wel of niet mogelijk is.

Haken en ogen

Dames en heren,

Ik schetste u een paar alternatieven op het gebied van geschilbeslechting. Sommige daarvan zijn niet zo moeilijk te realiseren, zoals de net door mij genoemde interventie op locatie. Andere daarentegen vergen nader onderzoek. Invoering van die alternatieven zal dus in elk geval niet van vandaag op morgen plaatsvinden. OPTA overweegt zelfs de markt te consulteren. We willen namelijk ook graag weten hoe u als telecombedrijven hierover denkt.

Bovendien zitten er aan de diverse alternatieven haken en ogen, niet alleen aan het Canadese model. Neem nu mediation. Bij mediation is er geen garantie voor rechtseenheid, rechtsgelijkheid en openbaarheid. Ook is, als het gaat om het verkrijgen van jurisprudentie, mediation niet de aangewezen methode. Dat laatste geldt eveneens als er sprake is van grote machtsverschillen tussen partijen. Goliath zou anders David wat al te gemakkelijk zijn wil kunnen opleggen.

Verder is het de vraag of partijen kunnen afspreken dat er geen officië le geschilprocedure meer mogelijk is na mediation. In het Burgerlijk Wetboek is geregeld hoe afstand kan worden gedaan van de mogelijkheid van beroep op de burgerlijke rechter. Maar ook al zouden partijen afstand doen van hun recht om een geschilaanvraag in te dienen bij OPTA, dan wil dat nog niet zeggen dat dat rechtsgeldig is.

Uitnodiging

Dames en heren,

U mag hieruit afleiden dat behoud van zorgvuldigheid in geschilprocedures voor OPTA altijd voorop zal blijven staan. Daarna komen snelheid en maatwerk. Wat dat laatste betreft: OPTA inventariseert momenteel wat er kan en wat er niet kan op het gebied van alternatieve geschilbeslechting. Daar zijn we, schat ik, het komende half jaar mee bezig. Maar in dit stadium is het minstens even belangrijk om vast te stellen waaraan bij u als telecombedrijven behoefte bestaat. We gaan er van uit dat die wensen en verlangens heel divers zijn. We gaan er ook van uit dat de markt ideeë n heeft over en voorkeuren voor bepaalde oplossingen. Wellicht heeft u zelfs een voorstel voor een concrete zaak die zich zou lenen voor het experimenteren met alternatieve vormen van geschilbeslechting. Die zou OPTA graag willen horen. Het college van OPTA nodigt u, leden van het FIST, nadrukkelijk uit uw stem te laten horen.

Alleen op die manier kunnen wij als OPTA beoordelen waarmee de telecommarkt – en mogelijk ook de postmarkt – geholpen is en ook waar niét mee. Uw bijdrage is dus noodzakelijk. Het OPTA-college rekent daarom op uw inzet en medewerking die nodig is bij het verbeteren van de efficiëntie en effectiviteit van de geschilprocedure.