Mededingingsrecht ook van toepassing op medicijnen onder patent
Op persoonlijke titel hebben Chris Fonteijn, Ilan Akker and Wolf Sauter een wetenschappelijke publicatie geschreven voor het later in 2018 te publiceren boek over mededingingsrecht en intellectueel eigendomsrecht. De titel van hun bijdrage heet Reconciling competition and IP law: the case of patented pharmaceuticals and dominance abuse en zal een hoofdstuk vormen in het boek The Interplay between Competition Law and Intellectual Property - An international perspective.van Kluwer Law International.
Het betoog kan als volgt eenvoudig worden samengevat: ‘Ook als farmaceutische bedrijven een patent hebben op een geneesmiddel, dan kan met het mededingingsrecht worden ingegrepen op een te hoge prijs. Die aanpak moet dan rekening houden met het onderliggende economische doel van de patentwetgeving: het behouden van innovatieprikkels zodat fabrikanten kunnen verdienen aan hun uitvinding.’
Patenten beschermen
Bij een uitvinding als bijvoorbeeld speelgoedbouwstenen, kan een patent de uitvinder beschermen tegen namaak. De uitvinder kan dankzij de bescherming voor zijn bijzondere vondst meer geld vragen. Maar niet excessief meer geld, want er zijn voor consumenten ook alternatieven. Zo is er bij speelgoed concurrentie tussen bouwsystemen, maar ook met ander speelgoed. Bij innovatieve geneesmiddelen ligt dat anders.
‘Je geld of je leven’
Innovatieve geneesmiddelen hebben een buitengewone bescherming omdat de werkzame stoffen heel specifiek omschreven zijn en veelal gericht zijn op één of een beperkt aantal aandoeningen. Het kan heel lang duren voordat de concurrentie een middel heeft gevonden met dezelfde biologische werking. Bovendien staat het leven zelf, of de kwaliteit daarvan, op het spel. Dit maakt dat soms excessieve prijzen kunnen worden gevraagd.
Misbruik mag niet
Volgens de schrijvers kan het mededingingsrecht dat in Europa geldt handvatten bieden, maar dat mag dan weer niet het doel van de patentwetgeving ondermijnen. Bij een 50 jaar oude uitspraak van de rechter werd immers gesteld dat het hebben van een patent op zichzelf nog geen mededingingsregels overtreedt, ook niet bij een dominante marktpositie. Maar wél bij misbruik daarvan.
Betalen voor uitstel
Een voorbeeld van overtreding van de mededingingsregels is als de houder van een binnenkort aflopend patent een fabrikant die een goedkoop alternatief zou kunnen maken betaalt om daar voorlopig nog even vanaf te zien. Dat blijkt dan vaak uit de richting van de betaling bij een overeenkomst rond patent-inbreuk. Normaal betaalt degene die inbreuk maakt op het patent. Maar in deze zaken betaalt de patenthouder. De Europese Commissie heeft daar in 2013 van gezegd dat dit wel degelijk een overtreding kan zijn onder de EU mededingingsregels. De consument moet immers langer wachten op goedkope alternatieven.
Registratie aflopend patent schrappen
Een ander voorbeeld betreft het tegenhouden van de toetreding van goedkoop geproduceerde geneesmiddelen bij afloop van een patent. Door een geneesmiddel iets aan te passen en daar vervolgens patent op aan te vragen en vervolgens de toelatingsregistratie van het oorspronkelijke geneesmiddel te laten schrappen, maakt de patenthouder het extra moeilijk om te starten met goedkoop geproduceerde varianten. Die moeten dan de lange en kostbare toelatingsprocedure door om alsnog op de markt te komen. Niet het uitoefenen van het patentrecht is dan het doel, maar juist het afgesloten houden van de markt na het aflopen van dat recht.
Prijstrucs
Een derde voorbeeld is misbruik van een dominante marktpositie door het gebruiken van prijstrucs. Zo kan een farmaceut zeer lage prijzen vragen voor een middel in het ziekenhuissegment en juist hoge prijzen buiten het ziekenhuis. Hiermee kan een farmaceut mogelijk voorkomen dat andere medicijnen binnen de ziekenhuizen worden voorgeschreven. Door juist hogere prijzen te vragen buiten het ziekenhuis zou een farmaceut eventueel verlies kunnen terugverdienen. Als met dit gedrag effectief concurrenten worden uitgesloten is het bestaan van een patent hiervoor geen rechtvaardiging.
Wat is excessief -- onredelijk en onbillijk?
En wat is nu ‘excessief’ en ‘onbillijk’ als het gaat om prijzen voor geneesmiddelen? De vuistregel is: als het verschil tussen de kosten en de prijs onredelijk groot is, dan is de prijs mogelijk excessief en kan een mededingingsautoriteit optreden. In hun publicatie betogen de auteurs dat een patent hier niets aan afdoet. Daarnaast beargumenteren zij dat er boven een bepaalde prijs zelfs sprake is van maatschappelijk gezien negatieve effecten op de mate van innovatie.
Behoedzaamheid vereist
De aanpak met mededingingsrecht vereist wel voorzichtigheid. De hoge prijzen zijn immers ook een prikkel om te investeren in medicijnen die anders niemand wil maken. En wellicht ook om een alternatief medicijn te bedenken. De ontwikkeling van een medicijn kan bovendien ook mislukken. Met deze zaken moet een mededingingsautoriteit rekening alvorens in de prijs in te grijpen met mededingingsrecht. De mogelijkheden om dat in de praktijk te doen zijn er volgens de schrijvers wel degelijk.