Concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken

De Leidraad beschrijft de mogelijkheden die er zijn in het mededingingsrecht voor ondernemingen om afspraken te maken om de economie en de samenleving duurzamer te maken. Onder duurzaamheid valt onder andere de bescherming van milieu, biodiversiteit, klimaat, volksgezondheid, dierenwelzijn en eerlijke handel. Duurzaamheidsafspraken zijn er doorgaans op gericht om zuiniger (efficiënter) om te gaan met grondstoffen, om uitstoot van vervuilende stoffen en afvalstromen te beperken, of om anderszins de negatieve impact van economische activiteiten op mens, dier, klimaat, milieu of natuur te beperken. In essentie zijn duurzaamheidsafspraken daarmee bedoeld om een positieve economische bijdrage te leveren.

De Europese en Nederlandse mededingingsregels verbieden afspraken tussen ondernemingen die de concurrentie beperken. Duurzaamheidsafspraken vallen niet per se onder dit verbod. In de Leidraad geeft de ACM drie mogelijkheden waarbij duurzaamheidsafspraken niet onder het verbod vallen. 

Eerste mogelijkheid: duurzaamheidsafspraken zonder mededingingsbeperkingen

Duurzaamheidsafspraken zijn niet in strijd met het verbod op mededingingsbeperkende afspraken, wanneer ze belangrijke concurrentieparameters – zoals prijs, kwaliteit, en innovatie – niet of nauwelijks beïnvloeden. Daarnaast zullen duurzaamheidsafspraken die er enkel op gericht zijn om de productkwaliteit, productvariëteit, innovatie of marktintroducties van nieuwe producten te bevorderen, vaak juist de mededinging stimuleren. De Leidraad noemt een aantal categorieën van dergelijke afspraken.

Tweede mogelijkheid: afspraken met voordelen groter dan de mededingingsbeperkingen

De mededingingsregels bevatten een uitzondering voor afspraken die weliswaar de mededinging beperken maar die ook voordelen opleveren die daar tegen opwegen. De Leidraad beschrijft de vier voorwaarden die voor het toepassen van deze uitzondering gelden en waaraan de partijen bij de afspraak moeten voldoen. Twee daarvan zijn: (i) de mededingingsbeperking moet noodzakelijk zijn om de voordelen te behalen én niet verder gaan dan nodig, en (ii) t de mededinging voor de betrokken producten moet niet volledig worden uitgeschakeld. De andere twee voorwaarden gaan over de afweging van de duurzaamheidsvoordelen ten opzichte van de nadelen van mededingingsbeperking, zoals een prijsverhoging.

Duurzaamheidsvoordelen houden vaak verband met het reduceren van zogenaamde negatieve externaliteiten, d.w.z. het verminderen van negatieve effecten voor de samenleving als geheel, zoals de schadelijke uitstoot van CO2 of andere schadelijke stoffen. Het verminderen van dergelijke externaliteiten betekent dat bij de productie en consumptie meer rekening wordt gehouden met het beslag dat zij leggen op de natuur, het klimaat en de leefomstandigheden van de mens. Dit is voordelig voor de samenleving als geheel, inclusief de gebruikers van de producten, nu en in de toekomst. Andere duurzaamheidsvoordelen zonder evidente externaliteiten voor de samenleving kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op dierenwelzijn.

De gebruikers van de producten die te maken krijgen met nadelen, zoals een prijsverhoging, moeten ter compensatie ook een billijk, dat wil zeggen: eerlijk, aandeel krijgen van de voordelen. Om te kunnen bepalen wat billijk is onderscheidt de ACM in de Leidraad twee categorieën duurzaamheidsafspraken: milieuschadeafspraken en overige duurzaamheidsafspraken. Milieuschadeafspraken zijn onder andere afspraken ter reductie van de uitstoot van schadelijke stoffen. Bij milieuschadeafspraken, die bijdragen aan het bereiken van internationale of nationale normen waaraan de overheid is gebonden, is voldoende als de gebruikers op dezelfde manier meedelen in de voordelen als de rest van de samenleving. Met andere woorden, de gebruikers hoeven niet volledig gecompenseerd te worden voor de mededingingsbeperkende nadelen, zoals een prijsverhogend effect. Bij de ‘overige’ duurzaamheidsafspraken moet er wel sprake zijn van volledige compensatie. Een voorbeeld van de ‘overige’ duurzaamheidsafspraken zijn afspraken die voor bepaalde producten minimumeisen stellen aan dierenwelzijn. De reden voor dit onderscheid is gelegen in de evidente externaliteiten bij milieuschadeafspraken, de rol die gebruikers door hun consumptie spelen bij de schade voor de rest van de samenleving (de vervuiler betaalt) en de aanwezigheid van een norm waaraan de overheid is gebonden om de samenleving te beschermen tegen deze externaliteiten. 

De kern van deze tweede mogelijkheid om duurzaamheidsafspraken toe te staan, is dat de voordelen voor de samenleving groter zijn dan de nadelen. Om dat aan te tonen moeten de betrokken partijen de voordelen cijfermatig/kwantitatief onderbouwen. In twee situaties hoeft geen cijfermatige/kwantitatieve onderbouwing van de voordelen te worden gegeven:

1. Duurzaamheidsafspraken door partijen met een beperkt marktaandeel (minder dan 30%).. Wel moeten de betrokken partijen de duurzaamheidsvoordelen specifiek beschrijven. 
2. Als op het eerste gezicht voldoende duidelijk is dat de duurzaamheidsvoordelen (ruimschoots) opwegen tegen de nadelen van de mededingingsbeperking. Het kan hierbij bijvoorbeeld gaan om afspraken die slechts tot een beperkte prijsstijging of een geringe beperking van de keuzemogelijkheden voor de afnemers zullen leiden, terwijl het evident is dat hier grote voordelen voor de gebruikers tegenover staan.

Derde mogelijkheid: toezicht door de ACM op duurzaamheidsafspraken

Ondernemingen en hun brancheorganisaties die van plan zijn afspraken te maken, kunnen bij vragen over hun eigen beoordeling van de voorgaande twee mogelijkheden contact opnemen met de ACM. De ACM verwacht dat ondernemingen en brancheorganisaties de Leidraad zo goed mogelijk volgen en/of met de ACM overleggen en zo nodig aanpassingen in hun afspraken doorvoeren. In die gevallen zal de ACM geen boetes opleggen. Mocht een duurzaamheidsafspraak niet in overeenstemming met de mededingingsregels te brengen zijn, dan kunnen zij, volgens het Wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven, (in de toekomst) mogelijk nog gebruik maken van de mogelijkheid om via de minister van EZK in het belang van duurzame ontwikkeling hun duurzaamheidsafspraak bij een algemene maatregel van bestuur te laten vaststellen.